康信知识产权 康信视点|开源软件的知识产权问题概述

作者|李岳黄涛北京康信华源知识产权咨询有限公司

区块链、人工智能、大数据、云计算、虚拟现实、移动互联网、互联网背后都有一个共同的名字:开源软件[1]。开源软件倡导开放、自由的开源精神，这使得开源软件成为近二十年来推动科技产业进步的重要动力。然而，企业在引入开源软件进行项目研发时，不可避免地会面临许多知识产权问题。基于开源软件领域知识产权的典型案例，分析开源软件的许可和专利侵权风险。

开源软件面临的知识产权问题

开源软件的定义

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引起业界关注的“开源软件”的定义是埃里克·史蒂文·雷蒙德(Eric Steven Raymond)在1997年发表的一篇论文《大教堂与集市》。他在论文中提出了两种软件开发模式:“大教堂模式”和“市场模式”。前者在软件发布后公开源代码，由一个团队控制每个版本的开发；后者软件在开发过程中公开源代码，允许他人检查修改[2]。

图1软件的大教堂模式和市场模式

其中，开源软件属于“市场模式”的软件开发方法。开源软件又称开源软件，其特点是可以获得软件的源代码，软件的用户可以在规定的许可协议下获得软件的一些权利，如复制、修改、再分发等。，使开源软件能够整合大家的长处，不断改进、优化、提高质量[3]。

开源软件面临的知识产权问题

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图2开源软件的知识产权

1.版权(版权)

形式上，开源软件是很多开发者的协同工作；从本质上讲，开源软件是一个汇编作品。开源软件的所有者有条件地放弃某些权利，如复制、修改和再分发，但仍享有其他权利，如署名权。如果重新发布的开源软件只表达了重新发布的作者自己的信息，而没有保留原软件开发者的信息，那么原开发者的署名权就会受到损害。

2.专利

专利与版权的不同之处在于，专利要求公开技术解决方案，但不需要公开软件的源代码。开源软件提倡“免费共享”。只有打开源代码，保证软件代码被大家使用、学习、再创造，才能保证软件的可持续发展。所以专利保护开源软件的方法和功能，版权保护开源软件作品的表达。同时，一些开源软件许可证明确声明开源软件中包含的专利是免费授予的，但一些开源软件许可证没有明确表达这一点。

3.商标

很多开源软件都有注册商标，比如Linux，Android等等。开源代码并不意味着开源软件的所有者有权使用其商标。因此，开源软件的商标不应该在未经商标所有人许可的情况下贸然使用。

4.商业秘密

开源软件涉及的技术并不是都是开放的，其中源代码是对用户开放的，但技术诀窍、熟练技能、工程经验、测试分析等工程实现技术往往是不开放的。开源软件用户从非正常渠道获得此类未公开的工程实现技术，满足“不为公众所知”的条件，应注意侵犯商业秘密的可能性。

开源软件许可证

许可证是开源软件的一种特殊保护方式

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许可证是开源软件开发中的一种特殊保护模式。它通过提前签署权利和限制来促进开源软件的正常有序发展，也是开源软件自我保护的核心保护模式。此外，一个软件是否是开源软件可以从“软件所有者是否提供源代码”和“开源软件是否附有许可证”两个基准来判断。

开源软件许可是软件版权许可合同

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研究人员对开源软件许可证的法律性质有不同的看法。在2006年鲍勃·雅各布森(Bob Jacobsen)起诉马特·卡特策(MattKatzer)一案中，旧金山联邦地区法院认定马特·卡特策(Matt Katzer)未能遵守开源协议是因为他没有披露原代码作者鲍勃·雅各布森(Bob Jacobsen)的信息，并认为这只是违反了许可协议，而不是侵犯版权。但BobJacobsen拒绝接受判决，继续上诉。2008年，他在联邦上诉法院成功翻案。联邦上诉法院认定Matt Katzer违反了开源协议，即侵犯了版权。因此，开源软件许可是软件版权许可合同的观点被大家所接受[4]。

开源软件许可可能伴随着权利不平衡条款

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开源软件附带的许可证可能存在权利不平衡等问题。比如Facebook的BSD+ Patents许可协议就是典型的“单边优惠协议”。大致内容是，基于Facebook的BSD+ Patents协议使用开源项目的开发者，未来会因为专利问题与Facebook产生纠纷。那么Facebook将有权阻止开发者使用开源项目，也就是说，如果开发者起诉Facebook，开发者使用Facebook开源技术开发的产品将不得不被其他技术停止或迁移和重构，这对企业来说是一场重大灾难[5]。

超出许可范围的专利风险考虑

使用开源软件是否意味着专利权不会被侵犯

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开源软件开发者经常会有这样的疑问:软件是开源的，软件的源代码是免费提供的，那么专利权怎么可能被侵犯呢？其实这个问题很好理解。开源软件确实有开源代码，但是只有开源软件的所有者才授予开发者一些版权上的权利，比如复制、修改、再分发等。但就开源软件所有者所拥有的商标、专利、商业秘密等权利而言，并没有相应的许可。所以开源代码和专利侵权是两套权利体系下的两种情况。自然，开源软件的免费使用和专利侵权不能混为一谈。

开源软件可以申请专利吗

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场景一，如果我们只把开源软件想成:开源=代码+文档。如果只有开源软件的代码和文档申请专利，那么根据专利法第二十五条第一款第二项的规定，智力活动的规则和方法不是专利保护的对象，不会被授予专利。

场景二，如果把开源软件理解为为了解决新的技术问题，采用新的技术手段，取得新的技术效果的专利技术。这种涉及开源软件的专利可能是授权的，因为开源软件本身也是一种技术手段。而且在编写开源软件专利权利要求的过程中，根据2017年修订的审查指南，涉及计算机程序的设备权利要求“不仅可以包括硬件，还可以包括程序”，很明显“程序”可以作为设备权利要求的组成部分[6]。

所以就开源软件而言，不可能只为一个单一的“代码或文档”申请专利，它会受到另一个版权的保护。如果专利申请的技术方案中使用了开源软件，并且发明的创新点不是计算机程序代码本身，那么就可以进行专利申请。

开源软件哪里会发生专利侵权

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1.从开源软件用户的角度来看

企业在开发软件项目的过程中引入开源软件，目的是“不要反复造轮子”，从而节省大量的人力和时间。但是，企业在使用开源软件的过程中，可能会遇到专利侵权的问题。最典型的案例是SCO发起的Linux专利侵权纠纷。SCO公司是一家Unix系统开发商，由于IBM贡献给开源Linux操作系统的Unix组件可能侵犯SCO公司的专利权，从2003年3月8日起对IBM和Linux操作系统用户提起专利侵权诉讼。如果SCO的专利侵权指控成立，Linux操作系统的合法性将受到质疑，开源Linux操作系统的用户也将面临专利侵权的风险[7]。

图3上海合作组织诉讼图表

最后，2007年由于开源软件行业的强烈抵制和长期诉讼，SCO申请破产。2011年4月，UnXis收购SCO集团，更名为TSG集团。2012年8月，TSG集团申请破产。虽然本案以原告SCO破产告终，但该诉讼提醒以Linux为代表的开源软件用户，使用开源软件存在专利侵权风险。

此外，开源软件的用户也应该关注自己是否侵犯了第三方的专利权。比如微软相对于开源安卓系统就是第三方。Android (Android)系统最初是由安迪·鲁宾等人【8】开发生产的，2005年被Google收购后向公众开放。微软为了获得移动市场的份额，利用自己的基础专利收取专利许可费。例如，微软拥有的基本专利(美国专利US6909910B2)题为“管理联系人数据库更新的方法和系统”。其专利中公开的技术方案是一种用于在通信设备中从呼叫日志更新联系人和添加新联系人的系统和方法。包括联系人管理器，该联系人管理器能够在联系人数据库中创建和更新呼叫联系人卡片，该联系人数据库具有从通信设备进行的呼叫日志中检索的信息。

图4美国专利6909910b2

2.从开源软件所有者的角度来看

开源软件的所有者坚持开源精神，公开软件代码，并免费向公众贡献。然而，开源软件的所有者在开源软件时可能会遇到专利侵权。最著名的例子是，2011年，大神约翰·卡马克和他的公司ID Software准备开源DOOM3引擎[9]，但遇到了一个声称拥有ID Tech4引擎某些技术专利的人。因此，约翰·卡马克不得不推迟源代码的发布。

图5约翰·卡马克

其中，阻碍约翰·卡马克准备开源的专利是美国专利(美国专利US6384822B1)，由威廉·比洛道和迈克尔·松伊于2002年申请，标题为“利用阴影体和模板缓冲渲染阴影的方法”。该专利公开的技术方案是，3D图形场景中的实时阴影渲染方法使用倒z测试来标记模板缓冲区中的阴影区域。渲染场景后会显示前后阴影体多边形，当新的Z测试通过时，相应的模板缓冲区条目会增加，以查看后多边形的像素，当新的Z检测器交付时，会查看像素的递减前多边形，测试通过。对于深度(z)值大于存储的相应深度值z的像素，通过新的z测试。

图6美国专利6384822b1

然而，这项声称拥有卡马克的斯雷维斯技术的专利实际上是一项由身份软件创始人之一约翰·卡马克命名的技术，是约翰·卡马克身份软件公司在项目期间独立开发的算法。结果在他自己的软件准备开源的时候，就被认为侵犯了专利权，无形中给ID软件公司带来了一定的法律风险。

开源软件在向公众开放时遇到此类专利侵权风险时，常见做法如下:第一种是取消开源计划，违背项目初衷。二是去掉“涉嫌专利侵权”再开源，会影响整个开源软件的效果。还有第三种大神级别的方法，即约翰·卡马克的方法，就是用另一种替代方案重写“涉嫌专利侵权”的相关技术，然后开源[10]，这就要求开源软件的拥有者对相关技术有很好的了解，在各种技术之间游走不会留下风险，还会增加时间成本。

最后，从开源软件拥有者的角度来看，即使开源软件中的所有代码都是开源软件的拥有者编写的，所有技术都是开源软件的拥有者开发的，也并不意味着其他人不能用开源软件的拥有者的技术申请专利。可见，开源软件公开后，会存在隐性的专利侵权风险。

开源软件专利风险规避建议

使用开源软件要重视知识产权风险调查

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从开源软件用户的角度出发，在使用开源软件时要注意知识产权风险的调查。具体来说，我们可以注意以下几点:

1.加强对开源软件源代码的监控

从技术角度来说，我们应该加强对开源软件源代码的监控，尤其是已经在我们自己的开源项目中使用过的源代码和将要流入开源项目的源代码。一旦发现存在侵权风险(如已有针对相关源代码的专利侵权诉讼)，应及时采取措施删除或更换。

2.尽快调查开源软件中涉嫌侵权的风险

从项目管理的角度来看，为了避免开源项目遇到知识产权风险的被动局面，企业需要尽快调查知识产权风险，梳理开源项目的风险点，并采取相应的防范和应对措施。

3.申请专利作为抗辩

从知识产权保护的角度来看，开源软件的许可方和被许可方都可以在申请软件专利后发布许可下的软件，同时向软件用户明示自由许可，可以防止相关技术被他人获得专利，从而使自己面临知识产权风险。

4.开放软件开发思路，增加与他人相关的专利申请难度

就商业策略而言，如果软件开发或修改的想法能够尽快在公共论坛等公共媒体上公开，将会使相关软件技术更难申请专利，从而降低专利侵权的可能性。

软件开源时要注意保护商业秘密

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站在开源软件所有者的角度，在选择开源软件的源代码时，要注意保护技术诀窍、熟练技能、工程经验、测试分析等商业秘密。同时，在选择公开软件源代码时，可以在许可条款中明确说明，软件涉及的专利技术免费授予开源软件用户。

总结

综上所述，开源软件的知识产权风险是世界级的现象，有其必然的根源。从根本上说，无疑是利益之争，专利是最大化自身利益的重要无形资产。其中开源软件的代码和文档不能申请专利，但专利申请的技术方案涉及开源软件，也有可能授权。值得注意的是，利用专利侵权诉讼从开源软件中获利，往往遭到开源社区和开源软件行业的强烈抵制，被很多开源程序开发者拒绝。最后，从开源软件的用户和所有者的角度来看，他们可能受到专利侵权风险的威胁。为避免企业在开源项目研发过程中的被动局面，应尽快排查知识产权风险。

引用

[1]http://www . 767 stock . com/2016/11/11/19848 . html

[2]https://en . Wikipedia . org/wiki/The _ Catholic _ and _ The _ Bazaar

[3]http://wiki . mbalib . com/wiki/Open _ source _ software

[4]http://www . hyqb . sh . cn/publish/portal 2/tab 227/info 1258 . htm

[5]http://www . Sohu . com/a/224193284 _ 635110

[6]http://www . sipo . gov . cn/zcfg/zcjd/1020253 . htm

[7]http://www . docin . com/p-1764955376 . html

[8]https://zh . Wikipedia . org/wiki/Android

[9]http://news . mydrivers . com/1/210/210063 . htm

[10]https://www . oschina . net/news/23474/doom 3-open source

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