联信永益 关于《一致行动人协议》的条款与释义

首先，分析一致行动协议的要点

乙方:……(身份证号码……)

丙方:……(身份证号码……)

方鼎:...(身份证号...)

以上统称为“各方”

鉴于:

乙方:...(签名)

丙方:...(签名)

d方:...(签名)

签署日期:..........................................................................

签署时间:...

第三，协同行动的经典案例

(1)新的开放源代码

(2)网络科学

(3)连欣永义

(4)中原华电

1.新开源

发行人披露，报告期内，王东虎(持股26.59%)、杨海江(持股12.93%)和王(持股12.93%)均持有发行人股权，且始终超过51%，是发行人的共同控制人。2009年4月26日，三人签署了《共同行动协议》。请发行人遵循:第十二条“实际控制人未发生变化”的理解和适用——《关于证券期货法律适用问题的意见》[2007]第1号]的相关规定，进一步说明并披露认定王东虎、杨海江、王为发行人共同控制人的理由和依据。请保荐人和律师认真核对并发表意见。

(一)根据《关于证券期货法律适用问题的意见(2007年第1号)》(以下简称《适用意见》)第十二条“实际控制人未发生变化”的理解和适用，确定王东虎、杨海江、王为发行人的共同控制人。

《适用意见》第二条规定:“确定公司控制权归属，需要对相应的股权投资关系进行审查，并根据各案实际情况，综合分析判断发行人股东会和董事会决议的实质性影响、董事和高级管理人员的提名、任免等因素发挥的作用”。

自2003年3月新开源有限公司成立以来，发行人股东王东虎、杨海江、王已间接或直接共同持有发行人51%以上的股权，并拥有51%以上的股东大会或股东大会表决权，能够控制和支配新开源有限公司股东大会或发行人股东大会。三人在股东大会或股东大会的决策中一致行动，在向股东大会或股东大会提出任何提案并对股东大会或股东大会的任何提案进行表决之前，均进行协商并达成共识。

经核对新开源有限公司成立以来的股东会数据，以及发行人2009年4月成立以来的股东会数据，新开源有限公司和新开源有限公司股东会决议中三人的表决意见一致。王东虎、杨海江和王通过一致行动，控制了股东会的决策。新开源有限公司自2003年3月成立以来，王东虎、杨海江、王均担任公司董事，其中杨海江担任董事长。三人在董事会决策中一致行动，在向董事会提出任何提案或对董事会的任何提案进行表决之前，都是事先协商，达成共识。

经核对新开源股份有限公司成立以来历次董事会会议的数据，以及发行人成立以来历次董事会会议的数据，新开源股份有限公司和新开源股份以往董事会决议中三人的表决意见是一致的。新开源股份有限公司第一届董事会有9名董事，第二届董事会有5名董事，新开源股份有限公司第一届董事会有7名董事(包括3名独立董事)，其中王东虎、杨海江、王，占发行人非独立董事的一半以上。通过共同努力，王东虎、杨海江和王能够主导董事会决策或对董事会产生重大影响。

自2003年3月新开源有限公司成立至2009年4月，董事和高级管理人员由王东虎、杨海江、王提名，由他们在股东会和董事会表决，控制董事和高级管理人员的任免。发行人于2009年5月成立后，基于其在本公司的控股地位及其对本公司董事会决策的重大影响，王东虎、杨海江、王仍有权提名董事和高级管理人员，或对董事和高级管理人员的任免有重大影响。

(二)根据《适用意见》第三条，确定王东虎、杨海江、王为发行人的共同控制人。根据《适用意见》第三条，发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权，应符合以下条件:

(1)每个人必须直接持有公司股份和/或间接控制公司股份的表决权。王东虎、杨海江、王均直接持有发行人股份，共同持有发行人51%以上的股份，符合此条件。

(二)发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作。发行人的公司治理结构健全，运行良好。发行人建立了由股东会、董事会、监事会和高级管理层组成的公司治理结构，根据《公司法》、《证券法》、《上市公司章程指引》等法律法规的要求修改了公司章程，并根据相关法律法规和公司章程制定了《股东会议事规则》、《监事会议事规则》和《议事规则》。自公司治理结构相关制度建立以来，股东会、董事会、监事会、独立董事和董事会秘书依法规范运作、履行职责，发行人治理结构的功能不断完善。

根据钟琴万鑫于2010年1月16日出具的《内部控制专项核查报告》(深交所发[2010]2001号)，按照《企业内部控制基本准则》和《深圳证券交易所上市公司内部控制指引》建立的与财务报表相关的内部控制于2009年12月31日在各主要方面均有效。王东虎、杨海江、王共同拥有发行人控制权，不影响发行人规范运作，符合本规定。

(3)一般应通过公司章程、协议或其他安排，明确多人共同拥有公司控制权的情况。相关章程、协议和安排必须合法有效，权利义务明确，责任明确。这种情况在最近三年以及在最初推出后的预期期限内一直稳定有效，很多共同拥有公司控制权的人并没有发生明显变化。

新开源有限公司自2003年3月成立以来，股东大会或股东大会的决策由王东虎、杨海江、王三人一致行动，在股东大会或股东大会提出任何议案并进行表决前，均经过协商并达成一致意见。前几次股东会、股东大会、董事会，三人一致投票。

为保持对发行人的控制权，王东虎、杨海江、王于2009年4月26日签署了《一致行动协议》，规定“行使作为公司股东的提案权或在股东大会上行使股东表决权时，应保持一致，采取一致行动，但提案权和表决权的行使以及一致行动的实施应以不损害少数股东利益为前提。各方履行一致行动义务的期限为首次公开发行股票前至首次公开发行股票获准后48个月。".三大股东王东虎、杨海江、王能够共同对发行人股东大会和董事会的决策施加主导或重大影响，且在最近三年内稳定、真实、有效，在可预见的四年内将继续存在，符合本规定。

(四)发行审核部门根据发行人具体情况认为发行人应具备的其他条件。发行人及其保荐人、律师应当提供充分的事实和证据，证明多人共同拥有的公司控制权的真实性、合理性和稳定性。如果没有足够的令人信服的事实和证据证明，其主张将不予承认。如果相关股东采取锁定股权等有利于公司控制权稳定的措施，发行审核部门可以将这些情况作为判断多人共同拥有公司控制权的重要因素。

王东虎、杨海江、王承诺，自发行人发行的股份在深交所创业板上市交易之日起48个月内，不转让或委托他人管理其持有的发行人股份，也不回购该等股份。这些股份锁定承诺有利于公司控制权的稳定。发行人在最近三年持有并实际控制公司股份最高比例的表决权，且变更前后的股东不属于同一实际控制人的，视为公司控制权发生变更。

发行人最近三年持有并实际控制的公司股份中拥有最高表决权比例的人员有重大不确定性的，比照前款规定执行。王东虎最近三年持有的股份和表决权比例最低为26.59%，两者均为发行人最近三年实际控制的股份和表决权比例最高。因此，最近三年持有并实际控制公司股份最高表决权比例的人员没有变化，不存在重大不确定性。

经我们的律师认真核实，认为王东虎、杨海江、王合计持有发行人51%以上的股份；新开源有限公司成立以来，三者均采取一致行动，控制和支配新开源有限公司股东大会或发行人股东大会，控制和影响董事会决策，对董事和高级管理人员的提名、任免产生实质性影响。这些联合控制稳定、真实、有效。王东虎、杨海江和王签署的《一致行动协议》进一步保证，这些共同控制将在发行人发行上市后四年内继续稳定存在。王东虎、杨海江、王也作出了锁定股份的承诺，有利于公司控制权的稳定。因此，王东虎、杨海江、王为发行人的共同控制人。

2.网络科学

发行人披露，陈宝珍和刘是发行人的共同实际控制人。请保荐机构和律师核实陈宝珍和刘共同拥有公司控制权的情况在首次发行后的预期期限内是否稳定，并提供充分的事实和证据证明相关事实和证据已经披露。

(1)2005年10月27日，陈宝珍和刘分别成为发行人的第一大股东和第二大股东，并延续至今；陈宝珍自2000年1月至2007年5月担任发行人监事，刘自2005年10月至2007年5月担任发行人执行董事，自2007年5月起担任发行人董事长。

自2005年10月27日起，陈宝珍与刘在公司股东(大)会上投票一致，共同控制公司，具体如下:(2)陈宝珍与刘于2009年4月签订《一致行动协议》，经双方签字后生效，在发行人首次公开发行股票并上市交易36个月后到期

(一)处理与公司业务发展有关的重大事项，需要公司股东大会审议批准时，采取一致行动；

(2)采取一致行动的方式是:就与公司业务发展相关的重大事项行使向股东大会提出建议的权利，并在相关股东大会上行使表决权时保持充分的一致性；

(三)任何一方拟就公司经营发展的重大问题向股东会提交提案，必须事先与对方充分沟通协商，达成一致后，以双方名义共同向股东会提交提案；

(4)公司召开股东大会审议公司经营发展的重大事项前，需要充分沟通协商，就双方应行使的表决权达成一致，并根据协议在股东大会上对这些事项行使表决权。如果经过充分沟通和协商，双方不能就公司经营发展的重大问题行使何种表决权达成一致，双方将在股东大会上对这些重大问题投弃权票。上述一致行动协议充分保证了陈宝珍、刘对公司行使控制权的稳定性和有效性。

(3)2009年7月22日，陈宝珍与刘签署了《上海网络科技有限公司股份锁定承诺书》，承诺自公司股票上市之日起36个月内不转让或委托他人管理本次发行前持有的发行人股份，也不回购发行人的股份，从而保证了公司上市之日起36个月内股份的稳定性。

此外，刘还承诺，除上述锁定期外，其任职期间直接或间接持有的发行人股份的年度转让不得超过其持有的发行人股份总数的25%；离职后六个月内，其直接或间接持有的发行人股份不得转让。

综上所述，我们的律师认为，陈宝珍和刘共同控制公司。根据一致行动人协议，在发行人首次公开发行股票后36个月内，陈宝珍和刘稳定地享有对发行人的共同控制权。

3.连欣永义

请保荐人和律师核对联想投资有限公司和北京电信投资有限公司是否是公司的实际控制人，公司股东之间是否存在一致行动协议，并说明公司实际控制人认定的理由和依据。

经对技术有限公司成立时的合同、章程、验资报告等有关文件进行核实，并根据股东发表的声明和承诺，我们的律师确认:

(1)截至2009年6月30日，发行人全体股东未通过协议或其他安排主动建立一致行动关系，或因共同或发行人股东之间实际发生的行为或事件而被发现存在一致行动关系。同时，发行人现有股东承诺，自发行人书面承诺上市之日起36个月内，不会主动通过协议或其他安排建立一致行动关系。

(2)根据《公司法》第217条第(2)款关于控股股东定义的规定和第217条第(3)款关于实际控制人定义的规定，我们的律师认为，联想投资有限公司和北京电信投资有限公司不构成也不应认定为公司的实际控制人。理由和依据如下:

1.在持股比例上，联想投资有限公司和北京电信投资有限公司持有的股份占发行人总股本的29%，均不超过总股本的50%，不能直接认定为发行人的控股股东。

2.就实际控制权而言，联想投资有限公司和北京电信投资有限公司对发行人不享有实质控制权:

(1)联想投资有限公司和北京电信投资有限公司与发行人其他股东之间不存在应当认定为一致行动人的一致行动协议或其他情形。因此，联想投资有限公司和北京电信投资有限公司通过协议安排对发行人50%以上的投票资本没有控制权。

(2)《关于投资设立北京新联信科技有限公司的合同》、《保荐协议》、发行人现行有效的公司章程以及此前对公司章程的修改并未赋予联想投资有限公司和北京电信投资有限公司对发行人财务和经营政策的控制权。

(3)联想投资有限公司、北京电信投资有限公司仅持有发行人29%的总表决权股份，不存在一致行动协议等应认定为一致行动人的情形。因此，联想投资有限公司和北京电信投资有限公司不能控制发行人股东大会半数以上表决权的行使，也无权任免发行人董事会的大部分成员。

(四)发行人第一届董事会成员9人。除独立董事外，联想投资有限公司和北京电信投资有限公司提名任命的董事2名，均不超过董事会成员的1/2，且无一人在发行人董事会中拥有超过半数的表决权。

(5)发行人现有高级管理人员中无联想投资有限公司和北京电信投资有限公司委派的人员。

3.从持股目的来说，联想投资有限公司和北京电信投资有限公司的主要业务是项目投资管理。从已经发生的客观行为分析，两家公司都没有控制发行人的意图，他们持有发行人股份的目的只是为了获取股息和资本收益，而不是参与发行人的经营管理，进一步控制发行人。

(3)根据《公司法》第217条第(2)款对控股股东的定义、第217条第(3)款对实际控制人的定义以及中国证监会发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条“实际控制人未发生变化”——《关于适用〈证券期货法〉的意见》(简媜发字[2000]第1号)的理解和适用，据我所律师介绍， 虽然陈建持有发行人35.77%的股份，不到总股本的50%，但陈建是发行人的最大股东，其股份所享有的表决权足以对股东大会的决议产生重大影响，并能实际控制公司的行为。 因此，陈建是发行人的实际控制人，有以下理由和依据:

1.陈建持有发行人35.77%的股份，这足以对股东大会的决议产生重大影响，例如，他可以否决需要三分之二表决权通过的事项。联想投资有限公司和北京电信投资有限公司分别持有发行人29%的股份，联想投资有限公司和北京电信投资有限公司之间不存在一致行动关系，各自的股份不足以对股东会决议产生重大影响。

2.陈建是发行人的主要创始人。自发行人成立至今一直担任发行人董事长兼总经理，全面负责发行人的经营管理。

3.陈建是发行人的主要核心技术人员。陈建开发的“AUTOSHELL”连续五年获北京市高新技术试验区一等奖，陈建开发的“联想汉字系统”获国家科技进步一等奖，图形信息交换用国家字体被批准为国家标准(GB/T 13845-92、GB/T13846-92)，发行人成立以来，陈建带领相关技术人员和部门自主开发申请了135项计算机软件著作权。

4.陈建在发行人董事和高级管理人员的提名、任命和解聘方面发挥重要作用。除联想投资有限公司和北京电信投资有限公司提名的董事外，发行人第一届董事会成员均由陈建提名，由股东大会选举产生。陈建还担任董事会战略委员会主席，在董事会中发挥了重要作用。同时，发行人现任高级管理人员均由陈建提名，董事会选举产生。

5.陈建对发行人的经营方针、计划、组织运作和业务经营的决策有重大影响。

综上所述，我们的律师认为，联想投资有限公司和北京电信投资有限公司在形式和实质上都不是发行人的实际控制人，陈建根据其持有的股份和实质上形成的公司控制权成为发行人的实际控制人，发行人股东之间不存在一致行动协议或其他应当认定为一致行动人的情形。

4.中原华电

发行人的八个自然人股东签署了《一致行动协议》及其补充协议，形成对发行人的共同控制。请说明并披露八家自然人股东签署的《协同行动协议》及其补充协议，保证发行人控制权稳定性的安排，以及在多个发行人共同协议和控制的情况下，如何保证治理结构的有效性和规范运作。请保荐机构和律师核对并发表意见。

1.经我所律师核实，发行人八名自然人股东签署的《一致行动协议》及《一致行动协议补充协议》(以下统称《一致行动协议》)是八名自然人股东的真实意思表示，合法、合规、真实、有效。

2.经我所律师核实，上述《一致行动协议》有如下约定:

1)在发行人存续期间，未经其他方书面同意，任何一方不得将公司持有的股份转让给除签署本协议以外的第三方；

2)各方承诺确保其(包括其代理人)在其作为公司股东的任期内完全履行其在本协议项下的义务(无论持有多少股份)；

3)各方承诺，持有公司股份的任何一方不得通过协议、授权或其他协议委托他人持有；

4)一致行动关系不得由协议任何一方单方面解除或撤销；协议中所有与一致行动关系相关的条款都是不可撤销的。

5)共同控制人相互承诺，任何一方不得与本协议以外的第三方签订与本协议相同或类似的协议或合同；

6)一致行动协议在公司存续期间长期有效。

我们的律师认为，上述一致行动协议的内容和安排合法有效，能够保证发行人控制权的稳定。

3.经我所律师核实，发行人的八名实际控制人在《一致行动协议》中约定:在各实际控制人不违反法律法规、公司章程、不损害公司、股东和债权人利益的情况下，各方将在公司股东会或董事会召开前就会议拟表决的事项进行充分协商和沟通。达成共识后，在公司股东会和董事会上一致表决；实际控制人提名的董事与其在董事会所有决议中提名的董事一致(包括委托其他董事出席和表决的事项)。

我们的律师认为，上述一致行动协议的内容和安排合法有效，能够保证发行人公司治理结构的有效性、决策的民主性和操作的规范性。

4.经我们律师验证，发行人公司治理结构健全，决策民主，运作规范。具体表现如下:

1)发行人有11名董事，其中独立董事4名。发行人已建立独立董事制度，赋予独立董事对发行人重大关联交易发表意见、对发行人日常重大业务事项发表独立意见、对发行人损害中小股东权益发表独立意见等特殊权力；

2)发行人建立了关联交易决策制度，规定了关联董事和股东对关联交易进行表决时的回避制度，赋予非关联股东和董事对关联交易的决策权；发行人建立了累积投票制。

《发行人股东大会议事规则》规定，发行人在选举董事和监事时可以实行累积投票制。实行累积投票制的，股东大会在对董事、监事候选人进行表决时，每位股东拥有的表决权等于其所持股份数乘以应选董事、监事人数。股东可以集中行使表决权，集中投票选举一名或数名董事、监事候选人，但每名有表决权的股东投票选举的候选人人数不得超过应选候选人人数；发行人三会制度健全，股东大会和董事会历年的决议未侵犯其他非实际控制人股东的利益。

据此，我们的律师认为，上述独立董事制度、关联交易决策制度、累积投票制度和三会制度能够保证发行人的规范运作。

5.综上所述，我们的律师认为，在发行人由8个自然人股东共同控制的治理模式下，发行人的公司治理结构健全，决策民主，运营良好，效益突出。该共同控制关系在报告期内未发生变化。因此，发行人的控制权是稳定的，其治理结构和规范运作的有效性可以得到保证。

案例评析

1.在项目实践中，如有特殊情况需要认定实际控制人，建议严格遵循:第十二条对“实际控制人未发生变化”的理解和适用——比照《证券期货法实施意见[2007]1号》的相关规定进行解释。特别是在创业板的发行和审核过程中，审计师会更加注重实际控制人的识别。

2.一致行动协议基本上是为了确定共同实际控制人而存在的。以前只需要在备案前签署一致行动协议即可。从目前的审计政策来看，对这个问题的关注越来越严格。中介机构不仅要在签订协议前检查股东的一致行动，还要注意控制权能否在上市后的预期期限内保持稳定。

3.甚至在某些情况下，还需要披露一致行动协议的主要内容，并列出相关措施，以确保控制权的稳定。比如中原华电的案例。