《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》(以下简称《办法》)于2020年3月1日正式实施。近年来，我们集团坚持模式创新。2019年承担总承包业务的EPC项目合同额53.17亿元，总承包成为企业特色和名片。因此，集团法律管理部带领大家解读《办法》，研究《办法》，解决总承包的实际问题。
1.
什么项目适合总承包
《办法》第六条第二款规定:“建设内容明确、技术方案成熟的项目，适合采用总承包方式。”
这符合《征求意见稿》中“预制建筑总承包”的原则。鼓励政府投资项目采用总承包方式。建设范围、建设规模、建设标准、功能要求等前期条件明确的项目，适合总承包。“不一致。
《办法》删除了对装配式建筑和政府投资项目总承包的规定，给了建设单位更大的选择空间，即未来总承包市场将更加广阔。
2.
明确建设单位的承包条件，降低履约风险
《办法》第七条规定:“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案手续。采用总承包方式的企业投资项目，应当经批准或者备案后发包。原则上采用总承包方式的政府投资项目，应在初步设计审批完成后外包；其中，按照国家有关规定简化审批文件和审批程序的政府投资项目，在完成相应的投资决策审批后，应当外包。”
与《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建世〔2016〕93号文件)中相对模糊的说法相比，《办法》进一步明确了发包条件，即“建设单位在完成可行性研究、方案设计或初步设计后，可以按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求，将总承包工程发包出去”。
3.
总承包单位和项目经理需要什么资质
(一)单位资质
《办法》第十条规定:“工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。项目总承包单位应具备相应的项目管理制度和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与承包项目类似的设计、施工或总承包业绩。”
这与征求意见稿中的“总承包商应具备与工程规模相适应的工程设计资质或施工资质”不一致。
《办法》借鉴了交通部《公路工程设计施工总承包管理办法》的规定，“同时具备与招标项目相适应的勘察、设计、施工资质，或者具有相应资质的勘察、设计、施工单位组成联合体的；”二者的规定是一致的。
同时，《办法》第十二条规定:“鼓励设计单位申请施工资质。取得工程综合设计资质、行业甲级资质和建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类型建筑工程总承包一级资质。鼓励施工单位申请工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可直接申请相应类别的工程设计甲级资质。相应规模项目已完成的总承包业绩可作为设计和施工业绩申报。”
《办法》采用“双重资格”的条件。以前各省市对资质的规定都不一样。现在《办法》统一了资质，这是以后总承包的发展方向。第三建筑公司完全具备并满足承接总承包工程的资质条件，这是第三建筑公司的优势，但也不能掉以轻心，因为《办法》鼓励资质申报，未来大量设计院和施工单位将通过资质升级在总承包工程领域展开竞争。
(二)项目经理资质
《办法》第二十条规定:“总承包项目经理应当具备下列条件:
(一)取得相应的工程施工注册资格，包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或注册监理工程师；未实施注册资格，取得高级专业技术职称的；
(二)担任与拟建项目类似的总承包项目经理、设计项目负责人、施工项目负责人或项目总监理工程师；
(三)熟悉工程技术和总承包项目管理知识及相关法律、法规、标准和规范；
(四)具有较强的组织协调能力和良好的职业道德。
总承包项目经理不得同时担任两个以上项目的总承包项目经理和施工项目负责人。"
以上四个条件都是强制性标准。不符合上述条件的项目经理，如果在投标中导致拒绝投标的风险，将承担合同履行过程中的违约风险。因此，我们在走总承包转型之路时，一定要注重总承包项目经理的转移和经理在设计和施工管理方面经验的能力培养。我们需要尽快培养一批具有总承包管理能力的项目经理。
4.
预设计单位参与总承包项目的规定
《办法》第十一条规定:“工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位或者招标代理单位。”
但同时规定“政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位一般不得成为项目总承包单位。政府投资项目的招标人公开已完成的项目建议书、可行性研究报告和初步设计文件的，上述单位可以参加该项目总承包项目的招标，经依法评审、定标后，成为该项目的总承包单位。”
早期设计单位参与总承包工程是最有争议的问题。该办法还借鉴了《公路工程设计施工总承包管理办法》，规定“总承包单位(包括总承包联合体成员单位，下同)不得为总承包工程的初步设计单位、代理施工单位、编制单位或以上单位。”的内容。
在征求意见稿中，“政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评价单位不得成为项目总承包单位。”征求意见稿公布后，在设计单位中引起轩然大波，出现了很多不同意见。因此，《办法》充分吸收了工程行业行政机关、行业协会、监理单位、建设单位、监理单位、设计单位、施工单位等的有关意见和建议。，妥协了意见，最终定稿为“预设计资料公开后，允许预设计单位参与工程总承包。”
该条款区分政府投资项目和企业投资项目。政府投资项目按照《政府投资条例》第九条执行。政府投资项目采用审批制，由于涉及预算资金的使用，涉及国家利益，因此需要审批项目的前期文件。企业投资项目实行审批制和备案制，在《办法》中更加宽容和不受约束。
需要注意的是，以上条款仅限定了代理施工单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位，并未设定其他已参与项目前期工作的单位不能参与总承包项目招标的规定。比如设计单位A参与某项目的初步设计，当地行政部门没有更高的限制，设计单位A仍然可以参与该项目的投标。
5.
施工单位与总承包单位的风险责任分担
《办法》第十五条规定:“建设单位和总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。”
建设单位承担的风险主要包括:
(一)主要工程材料、设备、劳务价格与招标时基价期货价格相比，波动幅度超过合同约定的；
(二)国家法律、法规和政策的变化引起的合同价格的变化；
(3)不可预见的地质条件引起的工程造价和工期的变化；
(四)建设单位引起的工程造价和工期变化；
(五)不可抗力引起的工程造价和工期的变化。
具体风险分担内容由双方在合同中约定。
鼓励施工单位和总承包单位运用保险手段，增强防范风险的能力。
为防止发包人滥用主导地位导致双方权利不平衡，上述条款平衡了发包人和承包人之间的风险分担，明确了发包人需要承担的风险，避免了后期合同结算产生的争议。但需要注意的是，虽然上述约定看似对总承包单位有利，但我们还是有必要通过合同明确各自的风险责任分担。我们不能想当然地认为《办法》已经规定了，我们在签订合同时放松了警惕。已经说明《办法》是部门规范性文件，其效力不影响民事纠纷中合同的效力，即即使合同违反上述规定，也不会导致合同无效。住房和城乡建设部已开始修订《总承包合同示范文本》，相信上述条款将在示范文本中得到尊重和认同，以更好地保护未来各方权利和义务的平衡。
6.
明确总承包单位的安全责任
《办法》第三条规定:“本法所称工程总承包，是指承包人按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工实行总承包，对工程的质量、安全、工期和造价全面负责的方式。”
《办法》第二十三条第二款规定:“工程总承包单位对承包范围内的工程安全生产负总责。分包商应服从总承包商的安全生产管理。如果分包商不服从管理，导致生产安全事故，分包商应承担主要责任，分包商不得免除总承包商的安全责任。”
本条款源于《建筑法》和《建设工程质量管理条例》，因此本办法以上位法为准。《建筑法》规定:“建设工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包商应按分包合同的规定向总承包商负责。总承包商和分包商应对分包工程的施工单位承担连带责任。”《建设工程质量管理条例》规定:“建设工程实行总承包的，总承包人应当对所有建设工程的质量负责；建筑工程勘察、设计、施工、设备采购中的一项或者多项实行总承包的，总承包人应当对承包的建筑工程质量负责。总承包人依法将建设工程分包给其他单位的，总承包人和分包人对分包工程的质量承担连带责任。”《建设[2016]93号文件》对施工单位和施工分包单位的安全责任有具体的划分原则。因此，在总承包项目的管理中，三建公司要切实履行监督管理和责令整改的职责，对我们提出更高、更严格的管理要求。
7.
法律责任参照现行建筑法规追究
《办法》第二十七条规定:“工程总承包单位和工程总承包项目经理在设计、施工活动中有分包违法分包等违法行为或者造成工程质量安全事故的，设计、施工单位及其项目负责人应当对相同的违法违规行为追究责任。”
该条款是建筑行业相关法律中仍然缺乏的总承包项下的特殊法律责任规定，所以在条款底部表述，即根据现行《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程施工发包与承包违法行为认定和查处管理办法》(建始规〔2019〕1号)等。
需要注意的是总承包项目分包项目的违法认定标准。
《建筑法》第二十九条规定:“建设工程总承包人可以将承包的部分工程发包给具有相应资质的分包单位；但除总承包合同约定的分包外，还必须经建设单位批准。如果施工总承包，建设工程主体结构的施工必须由总承包方自行完成。”“建施[2016]93号”文件规定:“总承包企业可以在其资质证书允许的工程范围内自行设计施工，也可以根据合同或经建设单位同意直接设计工程。或将建筑业务分包给具有相应资质的企业。”
在实施总承包工程中，部分设计或施工可以分包，但应按照总承包合同执行。合同禁止分包的，不能分包；合同中未明确规定分包的，经业主书面确认后方可分包，并以书面形式履行确认手续，以避免违法风险。
总承包模式是我国广泛采用的一种成熟的施工模式，具有诸多优势。在我国的工程实践中，根据我国的国情和行业特点，存在着矛盾和权责不清等诸多弊端。《办法》的颁布明确了总承包的概念、范围、合同条件、项目实施要求和法律责任，将有效促进我国总承包的专业化和法制化，但仍需要配套法律和司法解释的颁布。总之，未来总承包领域可期！
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