基础设施和公用事业特许经营管理办法 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》解析

基础设施和公用事业特许经营管理办法探析

2015年4月21日，国务院常务会议审议通过了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。2015年4月25日，中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国财政部、中华人民共和国住房和城乡建设部， 中华人民共和国水利部和中国人民，新办法提出在能源、交通、水利、环保、市政等基础设施和公用事业领域开展特许经营，鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业的建设和运营，提高公共服务质量和效率， 保护特许经营者的合法权益，维护社会公共利益和公共安全，促进经济社会持续健康发展。

早在2004年3月，中华人民共和国建设部以命令的形式颁布了《市政公用事业特许经营管理办法》，并于2004年5月1日正式实施。本办法适用于在城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业实施特许经营。旧措施是为了应对当时严重的市政公共设施中存在的问题而出台的，这些问题主要是有计划的，缺乏竞争导致政府机构服务不足，以及政府财政能力的限制导致市政公共设施服务不足，阻碍了城市化的发展。

一，新方法的亮点和特点

1.新的方法是系统地设计政府和社会资本之间的合作和特许经营

一方面，从2004年到2015年，中国的宏观经济环境和政策环境发生了很大变化，特许经营实践中的一些问题已经不能用旧的方法解决。同时，在这一时期的特许经营实践中积累了大量的经验教训，有必要在此基础上深化和完善特许经营模式。

另一方面，自2014年以来，国务院、国家发展改革委、财政部先后发布了《国务院关于加强地方政府债务管理的意见》、《国务院关于鼓励重点领域投融资机制社会投资的指导意见》、《关于推进政府与社会资本合作模式应用的若干问题》、《政府与社会资本合作模式运行指引》、《关于实施政府与社会资本合作示范项目有关问题的通知》。规范性文件，如《关于规范政府与社会资本合作合同管理的通知》、《政府与社会资本合作项目财务能力论证指引》、《关于开展政府与社会资本合作的指导意见》等。从中可以看出，国家对基础设施和公用事业特许经营的立场已经从单纯的推进市场化调整到借助特许经营模式调整国民经济结构，解决地方政府债务过多的问题，提高公共服务的质量和效率，激活社会资本，促进国民经济发展。基础设施和公用事业的特许经营被视为与大众创业和创新同步并促进经济发展的“双引擎”。

因此，新方法不仅是微观层面的运行模式升级，也是宏观层面的制度机制变革。新办法和PPP规范性文件是从深化投融资体制改革的总体角度出发，对政府与社会资本合作和特许经营进行的系统化制度设计。

2.与旧方法相比，新方法具有更高的实施效果

尽管新办法和旧办法在中国法律等级制度中都处于部门规章的地位，但新办法经国务院常务会议讨论通过，并由国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通部、水利部和中国人民银行联合发布。相比之下，老办法只是建设部制定发布的，所以新办法无疑具有更高的实施效果。由于旧办法只是建设部单一部门发布的规定，其实施效果低于新办法。在实践中，除非各地颁布公用事业特许经营的地方实施细则，否则旧方法无法在当地实施和实施。

3.此外，公私伙伴关系规范性文件初步概述了特许经营法律制度的背景

新办法关于实施组织、实施方案、物有所值评价、财政承受能力、可行性缺口补贴、绩效评价机制以及将政府补贴纳入年度预算等方面的规定，与国务院、国家发展改革委、财政部等部门前期发布的PPP规范性文件相呼应。

虽然新方法全文只有60条，内容还是比较简单的，但新方法在整个PPP规范性文件中对特许经营制度的轮廓起到主导作用是不言而喻的。新方法就像一条主线，将前一时期发布的一系列PPP规范性文件串联起来。在项目实施过程中，关于性价比评价、财务承受能力、可行性缺口补贴、绩效评价机制、政府补贴等诸多问题的具体机制，可以按照前期或未来发布的PPP规范性文件执行。

PPP项目的运营模式有很多，特许经营只是其中一种。笔者了解到，就PPP模式的特许经营而言，新措施的出台和之前的PPP规范性文件已经初步勾勒出基础设施和公用事业特许经营的法律体系。

4.新措施下特许经营协议的签署和履行体现了平等和去行政化

首先，新办法第四条将“转变政府职能，加强政府与社会资本的协商与合作”作为特许经营实施的四项原则之一。

其次，新办法区分了作为协议主体的执行机构和政府部门，执行机构作为平等主体参与协议的签署和履行，政府部门根据法律法规赋予的职能行使监督职责，但不作为协议主体参与协议的签署和履行。

第三，新措施下特许经营协议的签署、变更和履行都体现了共识。

5.新方法注重保护投资者的权益

在过去的特许经营实践中，政府由于各种原因未能履行承诺，导致社会资本风险增加，预期效益未能实现，这一直是困扰特许经营者的一大风险。新措施注重保护投资者的权益，旨在消除投资者的担忧。体现在:

新办法第四条将“保护社会资本的合法权益，确保特许经营的连续性和稳定性”作为特许经营实施的四项原则之一。

新办法第十八条明确规定，实施机构作为政府方，应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议，并通过协议约定各方的权利和义务。

新办法第二十六条强调，特许经营协议各方应当遵循诚信原则，按照约定全面履行义务。

新办法第二十七条规定，特许经营者的合法权益依法受到保护。任何单位和个人不得违反法律、行政法规和本办法的规定干涉特许经营者的合法经营活动。

新办法第三十四条规定，实施机构应当严格按照特许经营协议履行相关义务，为特许经营者建设和经营特许经营项目提供便利和支持，提高公共服务水平。并明确行政区划调整、政府变更、部门调整、负责人变更不得影响特许经营协议的履行。

新办法第五十一条规定，特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权进行陈述和申辩，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼，明确了特许经营者授予的行政行为的行政可仲裁性。

第二，新方法的缺点

1.特许经营的适用范围很窄

新办法规定了能源、交通、水利、环保、市政工程五大领域的特许经营活动，并适用于新办法。虽然与旧方法相比适用范围有所扩大，但比NDRC发布的《关于政府与社会资本合作的指导意见》中规定的PPP模式适用范围要窄得多。PPP模式虽然不限于特许经营，但在新办法规定的五大领域之外的一些领域仍然可以使用。特许经营在这些领域的法律适用已经成为一个问题。

2.新方法不能解决公私伙伴关系规范性文件之间的差异

新办法出台前的PPP规范性文件可分为财政部和发展改革委系统。两者在PPP项目性质的界定、对社会资本的要求、社会投资者的选择方式、实施主体等方面存在诸多差异，导致政府部门和投资者在PPP项目运作实践中的困惑以及规范性文件的选择和适用。作为财政部、国家发展改革委等六部委联合发布的新办法，上述问题尚未得到解答，上述困惑和问题在项目运行过程中还会在一定程度上继续存在。

3.新办法没有规定特许经营协议相关争议的民事可仲裁性

新办法出台前，财政部在《政府与社会资本合作模式操作指南》中指出，“在项目实施过程中，根据项目合同，项目实施机构、社会资本或项目公司对有争议、协商不能达成的事项，可以依法申请仲裁或提起民事诉讼”。新办法颁布前的征求意见稿规定，被特许人与执行机构就特许经营协议发生争议，经协商难以达成协议的，可以依法提起民事诉讼或者仲裁。被特许人认为有关人民政府及其有关部门作出的具体行政行为不依法履行、不按约定履行、或者非法变更、终止政府特许经营协议侵犯其合法权益的，有权进行陈述和申辩，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。

由此可见，上述财政部的规定和征求意见稿都秉持同一观点，即与特许经营协议相关的纠纷，视为平等民事主体之间的纠纷。而且征求意见稿还区分了特许授予行为和特许协议签订与履行行为，将特许授予作为行政行为，特许协议签订与履行作为平等主体的民事行为。对征求意见稿的这种处理具有很大的进步意义，值得肯定。不幸的是，新方法没有采纳征求意见稿的意见。新办法对政府和社会资本在特许经营下履行特许经营协议所产生的纠纷如何适用纠纷解决机制保持沉默，同时明确将特许经营下行政机关的行为视为行政监督管理行为。这些规定与今年5月1日实施的新《行政诉讼法》相一致，也是今年5月1日实施的。最高人民法院《关于适用

关于举办“2019年PPP项目全过程管理规范操作、绩效考核、财税安排、投融资规划、实务技能及实务案例”培训班的通知

一、培训内容

第一部分:公私合作项目交易结构的设计及融资应用

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