虚开增值税专用发票罪 两高典型案例下，虚开增值税专用发票罪，虚开犯罪行为认定的限缩

在两个典型案例下，虚开增值税专用发票罪的界限

李静律师，湖北德威尚军律师事务所执业，注册会计师、税务师，武汉市律师协会财税委员会秘书长，执业前在武汉政法系统工作多年，擅长民商事纠纷、涉税业务、公司业务、婚姻继承和劳动争议。

摘要:刑法第205条没有对假开业进行界定，这在理论和实践上都存在争议。2018年底和2019年初，最高人民法院和最高人民检察院先后下发典型案例。与以往的案件核准不同，自1995年虚开增值税专用发票罪出现以来，首次对该罪的犯罪构成和刑罚适用作出了普遍指导。对当前多部门联合打击虚假犯罪下的律师辩护具有重要的借鉴意义。

关键词:依照法定刑偷税的目的和结果。减轻真实交易金额和数量

2018年12月4日，最高人民法院发布《人民法院发挥司法职能保护产权和企业家合法权益典型案例》。第一个典型案例是张某某虚开增值税专用发票案。最高人民法院认为“没有骗取国家税收的目的，没有国家税收的损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪”。2019年1月17日，最高人民检察院发布了《民营企业司法保护首批典型案例》。四个典型案例中有两个是刑事司法机关重点查处的虚假犯罪。指导意见强调关注从宽量刑情节和社会效果。；检察院对虚开增值税专用发票2314万元以上案件的共犯予以取保候审，决定不起诉7家虚开普通发票3亿元以上的建筑企业及其经营者。

一是定罪要件需要有偷税的目的和结果，量刑倾向于从轻处罚

坚持罪刑法定原则，不能用行政法意义上的假公开在刑法层面解释假公开犯罪；与行政法不同，最高人民法院的典型案例注重税收流失的社会危害性，定罪要件考虑偷税的目的和结果。秉承罪刑相适应的原则，最高人民检察院的典型案例表明，量刑倾向于轻刑，对于补税而言，判处非监禁刑并非主观恶性。

在理论界和实务界，对于虚假申报罪不属于行为犯的问题已经达成了初步共识，但对于是否必须具有偷税目的和结果，仍然存在较大争议。有人担心被认定为结果犯可能会纵容犯罪，危及国家发票管理秩序。他们主张行为犯和结果犯的折中，采用危险犯理论。《刑法》中破坏社会主义市场经济秩序罪中，生产、销售不符合安全标准的食品罪具有危险犯的特征，因为它确实具有紧急的、不可控制的社会危险性。相比之下，增值税专用发票虚开发票需要工商登记、税务登记、开票软件、使用金税号牌或税控号牌。开票数据将实时传输到增值税发票管理的电子开票系统。未来，电子发票和区块链发票可能适用于增值税专用发票，其社会危险性显然不紧迫，因此缺乏适用危险犯的必要性。

发票是我国商业交易中不可或缺的凭证，如果没有偷税目的，导致偷税的开发票行为高挂，必然会耽误市场交易。2019年11月14日，国家税务总局发布了《关于非正常增值税扣税凭证管理的公告》，采取了更加严格的管理措施。行政法意义上的虚假公开的认定和处罚已经足够严厉。

最高人民检察院公布的两起典型案件表现出明显的从轻处罚取向，关注犯罪的自首、从犯、是否造成税收损失的后果、社会影响等。在刑事司法传统下，检察机关坚持罪刑法定原则。典型案件中，虚开增值税专用发票2314万元的犯罪嫌疑人准予取保候审，虚开普通发票3亿元的犯罪嫌疑人作出不起诉决定。

二、限制犯罪行为范围，保护真实交易不受刑法任意评价

最高人民法院的典型案件进一步限定了1996年《关于虚开特种票证罪的解释》中规定的部分犯罪形式

1.犯罪形式有两种:实际经营业务为他人代开、虚开商品无商品，在一定条件下不视为犯罪。

典型的情况是，如果张某强的个体企业开不出专用票，他就以别人的名义签合同，别人开专用票，资金进入别人的账户。在这种法律形式下，出票人和付款人在合同法上有直接的权利和义务，资金直接在合同双方结算。开具发票和领取发票不会造成国税的损失，所以不属于虚开会计罪。

许多关联和插入交易在某些情况下不应被视为犯罪。关联交易不符合《国家税务总局关于纳税人开具增值税专用发票有关问题的公告》和《国家税务总局关于处理虚开增值税专用发票问题的通知》的，对有关当事人给予相应的行政处罚。

2.为增加销售额，夸大业绩，开出专用票的行为属于无货假开仓和金额或数量假开仓两种犯罪形态，但参考典型案例，如果没有偷税的目的和后果，则不应构成犯罪。依照《中华人民共和国发票管理办法》和《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，给予相应的行政处罚。

3.在两个典型案件限定定罪要件、减轻处罚的指导意义下，应当严格按照“虚开数量、货量”的犯罪形态进行判断。

刑法中的“虚开货物”犯罪行为不同于行政法意义上的虚开，应限于“开具虚假数量或金额的增值税专用发票”。也就是说，开具与实际情况不符的增值税专用发票的行为，如商品和服务的名称，不属于虚开增值税专用发票的犯罪行为。“数量或金额”以外的货物虚开，当事人偷税的，以偷税论处；不符合刑事立案标准的，应当以偷税或者虚假披露的名义实施行政处罚。

在商品流通过程中，会出现多税种的纳税义务。比如石化行业的成品油生产销售会同时产生增值税和消费税的纳税义务。为了避免缴纳消费税，如果存在真实的商品交易，数量和金额与实际情况相符，则不应属于刑法意义上的虚假开仓。异地销售是指以不征收消费税的化工产品的名义，向成品油经销企业销售征收消费税的油品，以逃避缴纳消费税。

第三，虚开发票罪空的适用也应受到限制

举重重于轻，2011年新增虚开发票罪的犯罪构成还应包括偷税的目的和结果，会造成该罪与偷税罪的重叠。虚开发票罪和偷税罪分两个档次，最高刑期七年。前者一级判处二年以下有期徒刑，后者一级判处三年以下有期徒刑。两种犯罪之间存在手段与目的、原因与结果的关系，应视为判决犯，从重处罚。这时候就会给纳税人造成一个两难的局面:如果通过虚开发票的方式进行偷税漏税，虚开发票达到刑事立案标准，就要移送公安立案追诉；刑法第七修正案关于偷税符合一定条件并接受行政处罚不追究刑事责任的规定不能适用；虚开发票是偷税漏税的主要手段，这可能使偷税漏税罪的规定在一定程度上有利于当事人上架空。因此，符合系统解释的，虚开发票罪空的适用应以不足以证明其构成偷税罪为基础。

附件:案例情况

1.2018年12月4日，最高法颁布了《人民法院充分发挥审判职能保护产权和企业家合法权益典型案例》。第一个典型案例是张某某虚开增值税专用发票，称:

本案中，张某某借用其他企业的名义为自己的企业开具增值税专用发票。虽然不符合当时的税法，但张某强并没有偷税的目的，他的行为也没有给国家造成税收损失，对社会没有危害。一审法院判处他承担法定刑项下的刑事责任，报最高人民法院批准。虽然被告没有对本案的判决提出上诉，但最高人民法院认为本案不应当以刑法的谦抑性要求定罪处罚，因此不批准一审判决，撤销一审判决，发回重审。最终一审法院宣告张某某无罪，有效保护了民营企业家的合法权益。这一典型案例对于指导国家法院从发展的角度，按照罪刑法定和犯罪嫌疑人罪来看待民营企业发展中的不规范问题，具有重要的指导意义。

2004年，被告张某强与其他人合伙在一家个体企业设立龙骨厂，由张某强负责生产经营活动。因为某龙骨厂是小规模纳税人，无法为买方开具增值税专用发票，所以张强以他人设立的鑫源公司的名义签订了销售合同。2006年至2007年，张某强先后与6家公司签订了轻钢龙骨销售合同，购买方均将货款汇至鑫源公司账户。鑫源公司为上述6家公司开具了53张增值税专用发票，总价税4457701.36元，税额647700.18元。基于上述事实，某市人民检察院指控被告人张某某犯虚开增值税专用发票罪。

某市人民法院认定被告张某某犯虚开增值税专用发票罪，判处张某某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元。张某某未在法定期限内上诉，检察院未提出抗诉。市人民法院应当依法逐级报请最高人民法院批准。

最高人民法院经审查认定，被告张某某以另一单位名义签订销售合同，该单位代收货款并开具增值税专用发票，不具有骗取国税的目的，不造成国税损失。他的行为不构成虚开增值税专用发票罪。某市人民法院认定，张某强构成虚开增值税专用发票罪，属于适用法律错误。据此，最高人民法院裁定，不批准撤销某市人民法院一审刑事判决，发回重审。该案经市人民法院重审后，张某某被依法宣告无罪。

案件索引:中华人民共和国最高人民法院51732773号刑事判决书。

2.2019年1月17日，最高检查下发了《民营企业司法保护第一典型案例》，四个典型案例中有两个涉及虚假犯罪

、黄、廖为帮助私营企业恢复生产经营，依法及时开具虚假的增值税转型强制措施专用发票

被告为广州市A机械设备有限公司的法定代表人，被告黄、廖为A公司股东，三人为B机械设备有限公司的实际控制人。由于虚开增值税专用发票罪，三人均在侦查阶段被逮捕。

2011年至2016年期间，被告人与黄、廖合谋联系张等人，从广州市C商贸有限公司等17家公司为A公司虚开增值税专用发票抵扣税款，所得不当利益用于A公司的日常经营及被告人、黄、廖的利润分配。经评估，甲公司接受上述17家公司虚开的增值税专用发票271张，金额1977万元，税额336万元，增值税总额2314万元。事发后，吴某作为A公司负责人自首，如实供述了犯罪事实。黄、廖到案后供认了自己知道的犯罪事实。

经综合评估，广州市越秀区检察院决定将被逮捕的黄、廖两名共犯，取保候审。最后，黄和廖将税款全额退还给税务机关。经过对B公司的实地考察，公司恢复正常运营，员工普遍反应良好。针对、黄、廖等投案自首、请罪、犯罪后积极补税、认罪服法等情况。，本文提出了一些从宽处罚的建议。

办理涉及民营企业的案件，要综合考虑办案效果。既要确保犯罪依法惩处，尽可能挽回国家损失，又要积极采取措施帮助企业恢复生产经营，实现法律效果和社会效果的有机统一。

江苏A建设有限公司等7家公司及其经营者虚开发票等一系列案件——处于从属地位、被动共同犯罪的私营企业被依法从轻处理

本案涉及的江苏A建筑有限公司等七家公司均为民营企业，从事建筑工程相关业务。包括徐某在内的7人是上述7家公司的负责人，于2018年4月25日至5月2日被取保候审。

在没有实际业务的情况下，7家工程承包企业收取6-11%的开票费，虚开建筑业统一发票和房地产开发商普通增值税发票，总金额超过3亿元。包括徐某在内的7人在公安机关立案前自首，并主动上缴非法所得和缴纳罚款。

有自首、认罪等法定从轻或者减轻处罚情节，在虚开发票过程中没有偷税漏税，案发后积极上缴违法所得和缴纳罚款，在犯罪中处于从属地位的。开发商利用工程承包和资金结算形成的优势地位实施共同犯罪是被动的。根据《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，昆山市人民检察院于2018年12月19日作出不起诉A公司等7家公司和徐等7人的决定。

检察机关在处理涉及私营企业的经济犯罪时，应注意保护和促进市场经济秩序的健康发展。对于偷税、虚开发票等严重破坏合法健康的市场经济秩序和公开、公平、公正的市场竞争秩序的犯罪行为，要依法追究刑事责任，维护合法经营、公平竞争的市场环境。