避风港原则？红旗原则？一文弄懂来龙去脉

近日，2018年度中日著作权研讨会在京召开，与会嘉宾就互联网音乐著作权的保护问题展开讨论，并指出滥用“避风港原则”是网络音乐有待解决的问题。当网络音乐平台接到侵权通知，尽到删除义务，就可以免责;而对于权利人来说，不仅需要承担通知删除所需的手续，在无法追究网络平台的法律责任的情况下，即使权利人期望通过合同解决纠纷，也很难同网络平台进行沟通。

事实上，这已经不是“避风港原则”首次被热议。

2017年8月，腾讯公司向北京市海淀区人民法院提起诉讼，指出字节跳动公司侵害其作品的信息网络传播权，在其经营管理的今日头条网上，未经许可向公众提供的与涉案作品标题一致或类似的文章中使用了涉案作品。对此，字节跳动公司表示，涉案作品系第三方上传，该公司仅提供信息存储空间服务，而且在收到本案起诉书后，该公司已经及时删除了涉案作品，不应承担相应责任。

最终法院依据《信息网络传播权保护条例》第二十二条之规定，即“避风港原则”，认定涉案作品系第三方头条号上传，字节跳动公司不应对涉案作品的传播行为承担赔偿责任，腾讯公司的主张与诉求未能得到法院支持。

看来避风港原则在网络著作权侵权案中得到认可与应用的情况并不罕见，接下来让我们一起来更具体的了解一下避风港原则。

“避风港原则”是指在发生著作权侵权案件时，当ISP(网络服务提供商)只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。

美国、欧盟和中国是三大科技创业公司和内容供应商的中心，它们均提供广泛的避风港保护，不仅保护互联网服务供应商，也保护所有的内容供应商和网络主机。在美国，内容供应商涵盖于《美国数字千年版权法案》中的网络服务供应商这一概念，并给予其避风港条款下的保护;在欧盟，电子商务指令就相当于避风港，类似地保护内容供应商以及ISP。该条款不仅保护其免受著作权侵权行为损害，而且还保护其免遭商标侵权、名誉损害和误导性宣传的侵害;在中国，信息网络传播权是关于避风港条款的权威性规定，它仿照美国DMCA和欧盟电子商务指令，提供同样的保护。在法律条款上，可见上文中提及的《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定：

网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

(一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址;

(二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品;

(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权;

(四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益;

(五)在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

然而，“避风港规则”并不是ISP的绝对安全港，也不应成为网站承担侵权责任的挡箭牌。由此，“避风港原则”的例外适用——“红旗原则”应运而生。红旗原则是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。

同样在《信息网络传播权保护条例》中，第二十三条就做出了相关规定：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

可见，在关于ISP义务责任如何界定的问题上，是否知道侵权行为的存在，或者意识到侵权活动的发生是非常重要的前提条件。如果不知情并且在收到权利人的通知书后，进行积极的反馈，删除或断开带有侵权作品的链接，则可以受到“避风港原则”的保护;相反，如果有证据证明“明知、应知”作品侵权的，或者是符合“红旗原则”的条件，承担共同侵权责任就是板上钉钉的事实了。

关于避风港原则，我们今天的介绍就到这里了，不知您是否已有所了解?小编认为，避风港原则不应成为网络侵权行为的绝对“避风港”。作为网络服务供应商，应该主动负起监测、删除、排除的义务，共同营造人人尊重知识产权的良好网络环境。