为何员工营私舞弊却无法解除劳动合同

一、案件回顾

2005年1月1日，涛某进入A公司工作，直至2006年9月30日。之后，涛某进入B公司工作，B公司、涛某于2007年11月1日签订劳动合同，双方约定合同期限自2007年11月1日至2010年10月31日，涛某担任副出版人岗位，基本工资为人民币(以下币种均为人民币)2,100元。2010年10月9日，B公司、涛某续签劳动合同，双方约定合同期限续约自2010年11月1日至2013年10月31日止，合同其他相关内容及条款按照原合同。2012年8月24日，B公司开具了退工证明一份，但未送达涛某。2012年10月10日，B公司将劳动手册、退工证明交给了涛某。涛某于次月2日，申请仲裁，后诉至法院。

A公司于2004年9月7日开业，做《某自由行》杂志，2011年12月19日注销。B公司于2006年8月16日开业，做《某自由行》杂志。C公司的法定代表人是涛某；D公司的法定代表人是王某。涛某、王某与涛某系父母女关系。

B公司认为，涛某在2007年底至2012年8月期间担任《某自由行》杂志副出版人一职，工作内容包括全权负责联系公司广告客户，代表公司签订广告合同等事宜，是公司的高级管理人员之一，涛某正是利用其职务便利，在未经公司同意的情况下，营私舞弊侵占公司财产。C公司和D公司系员工以其父母的名义设立，两公司经营范围与B公司完全相同，涛某利用职务便利私自通过C公司和D公司向B公司的客户出售《某自由行》杂志的广告刊位，再以背靠背合同的形式通过C公司与B公司签订低价的合同，给B公司造成了巨大的经济损失，严重损害了B公司的合法权益。

涛某认为，C公司是其父母设立的公司，与自己并无直接关系，自己在B公司工作多年，入职时就填写过登记表，表中就已经将家庭的基本情况明确告知了B公司，所以B公司对自己的家庭情况是明知的。自己并不参与C公司的运作和管理以及任何经营活动，B公司在明知C公司是自己父母设立的情况下，仍与C公司存在多年的业务往来，B公司对此从未提出异议。自己作为B公司的普通员工，并非B公司的高级管理人员。虽然劳动合同载明自己的职务是副出版人，但事实上B公司也没有按合同约定将自己安排在副出版人岗位上工作，其职务只是运营总监。法律并不禁止其家人设立公司，也不禁止其家人设立的公司与B公司之间进行业务往来，更何况这种往来B公司一直是认可的。B公司声称自己营私舞弊主要是指在公司的广告业务方面，而这几份所谓的合同都没有自己的签名，自己并没有经手过其中任何一份合同，且从这些合同中也看不出有任何侵占公司财产并造成重大损失的事实依据。

法院认为C公司、D公司虽由员工父母投资设立，但B公司并无证据可以指明涛某参与上述公司的经营并与其建立劳动关系的B公司进行业务交往，同时B公司也未提供涛某给B公司造成重大损失的依据，因此支持了员工的诉请。

二、立法回顾

截止到2016年6月29日，与营私舞弊侵占公司财产相关的国家级立法及相关规范性文件有7部，具体如下：《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《集体合同规定》以及《关于<劳动法>若干条文的说明》

截止到2016年6月29日，与营私舞弊侵占公司财产相关的上海地方立法及相关规范性文件有2部，具体如下：《上海市劳动合同规定》、《上海市劳动合同条例》，其中《上海市劳动合同规定》于2002年5月1日废止。

综合上述立法，营私舞弊侵占公司财产规定在法律上规定表述无太大变化，基本上规定表述为：“严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。”

三、蓝白实操提示

用人单位因劳动者营私舞弊侵占公司财产而想要解除与劳动者的劳动合同时，可以有三种选择：

（一）如果该员工的行为已达到《刑法》第二百七十一条“职务侵占”的程度，且被追究刑事责任，则可以按照《劳动合同法》第三十九条第六款解除劳动合同。该选择适用条件较高，一般情况下员工侵占行为的程度不足以构成犯罪；但一旦被法院认定构成犯罪，用人单位只需要根据法院的判决书即可解除劳动合同。

（二）直接依据《劳动合同法》第三十九条第三款解除劳动合同，选择该条款解除劳动合同需要举证证明员工有侵占行为，且用人单位因此遭受重大损害。

（三）依据规章制度的相关规定，以严重违纪解除劳动合同，该条款的举证责任与依据《劳动合同法》第三十九条第三款解除劳动合同一致，需要证明该员工的侵占行为和造成的损害后果达到规章制度中可以解除劳动合同的程度。

而在选择第二种和第三种方式解除劳动合同时，需要注意“重大损害”的认定：

即使劳动者具备了侵占的行为，但是如果未给用人单位造成了重大损害，也不得以此解除劳动合同，否则构成违法解除。因此，如何认定“重大损害”成为解除合法的重点和难点。而我国现行规范性文件未对“重大损害”进行明确统一的规定，但根据《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》（劳办发［1994］289号）第25条第3款规定，“重大损害”由单位的规章制度来规定。因此，用人单位可以依据单位的需要在规章制度中明确“重大损害”的情形，这里需要提示的是，“重大损害”不一定就是经济损失，因此用人单位可以在规章制度中将“重大损害”进行分为“经济损失”和“其他损害”，再将各个分类的具体标准列举。

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上海九泽律师事务所律师游东臻

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