境外中资企业“中国税收居民企业”身份的法律认定和分析

中国企业在跨境投融资过程中通常会在中国境外设立或者收购中间层公司（以下简称“境外中资企业”），设立国际投融资平台。在境外投融资过程中，该类境外中资企业或者作为拟上市主体于境外申请上市融资，或者作为境外收购的“中间纽带”，对外持有拟收购或新设的经营实体公司，对内连接着中国境内母公司，因此，境外中资企业的选择至关重要。在众多考虑因素中，境外中资企业的“中国税收居民企业”或者“中国税收非居民企业”身份（以下简称“居民企业”、“非居民企业”）将影响整个结构的投融资交易成本和合规性，值得中国企业及其律师和税务筹划团队仔细研究。

本文首先说明目前中国关于境外中资企业被认定“居民企业”、“非居民企业”的相关法律规定以及认定后果，然后结合三个相关案例对实务中“居民企业”和“非居民企业”认定的相关问题进行分析。三个案例分别为2016年的A股上市公司北京首旅酒店（集团）股份有限公司（股票代码：600258，以下简称“首旅酒店”）私有化美股上市公司如家酒店集团后的红筹结构案例、2017年中國升海食品控股有限公司（股票代码：016176，以下简称“升海食品”）香港主板上市的红筹结构案例以及药明生物技术有限公司（股票代码：02269，以下简称“药明生物”）香港主板上市的红筹结构案例。

一、相关法律规定

（一）“居民企业”和“非居民企业”的一般认定标准

1、根据《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称“《企业所得税法》”）第二条，企业分为居民企业和非居民企业。居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。非居民企业，是指依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。

2、《境外注册中资控股居民企业所得税管理办法（试行）》（2011年第45号，以下简称“《45号文》”）第二条规定，本办法所称境外注册中资控股企业（以下简称境外中资企业）是指由中国内地企业或者企业集团作为主要控股投资者，在中国内地以外国家或地区（含香港、澳门、台湾）注册成立的企业。第三条规定，本办法所称境外注册中资控股居民企业（以下简称非境内注册居民企业）是指因实际管理机构在中国境内而被认定为中国居民企业的境外注册中资控股企业。

因此，中国内地企业或者企业集团在中国境外成立但是其实际管理机构位于中国境内的企业将被视为居民企业。境外中资企业的实际管理机构所在地的认定为最关键的考虑因素。

（二）对“实际管理机构”的细化规定

1、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第四条规定，企业所得税法第二条所称实际管理机构，是指对企业的生产经营、人员、账务、财产等实施实质性全面管理和控制的机构。

2、国家税务总局于2009年4月出台了《关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知（国税发〔2009〕82号）》（以下简称“《82号文》”）。《82号文》第一条规定，境外中资企业是指由中国境内的企业或企业集团作为主要控股投资者，在境外依据外国（地区）法律注册成立的企业。第二条规定，境外中资企业同时符合以下条件的，根据企业所得税法第二条第二款和实施条例第四条的规定，应判定其为实际管理机构在中国境内的居民企业（以下称非境内注册居民企业），并实施相应的税收管理，就其来源于中国境内、境外的所得征收企业所得税。（一）企业负责实施日常生产经营管理运作的高层管理人员及其高层管理部门履行职责的场所主要位于中国境内；（二）企业的财务决策（如借款、放款、融资、财务风险管理等）和人事决策（如任命、解聘和薪酬等）由位于中国境内的机构或人员决定，或需要得到位于中国境内的机构或人员批准；（三）企业的主要财产、会计账簿、公司印章、董事会和股东会议纪要档案等位于或存放于中国境内；（四）企业1/2（含1/2）以上有投票权的董事或高层管理人员经常居住于中国境内。

因此，中国境内的企业或企业集团作为主要控股投资者在中国境外设立境外中资企业同时符合生产经营管理场所、财务人事决策机构、主要财产、账簿档案存放、高管在中国境内四项规定条件的，应该判定其为实际管理机构在中国境内的居民企业。

（三）“居民企业”主管税务机关认定和申请

1、《45号文》第五条规定，本办法所称主管税务机关包括：（1）非境内注册居民企业的实际管理机构所在地与境内主要控股投资者所在地一致的，为境内主要控股投资者的企业所得税主管税务机关。（2）非境内注册居民企业的实际管理机构所在地与境内主要控股投资者所在地不一致的，为实际管理机构所在地的国税局主管机关；经共同的上级税务机关批准，企业也可以选择境内主要控股投资者的企业所得税主管税务机关为其主管税务机关。（3）非境内注册居民企业存在多个实际管理机构所在地的，由相关税务机关报共同的上级税务机关确定。

2、根据《国家税务总局关于依据实际管理机构标准实施居民企业认定有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第9号，以下简称“《9号文》”）第一条，符合《82号文》第二条规定的居民企业认定条件的境外中资企业，须向其中国境内主要投资者登记注册地主管税务机关提出居民企业认定申请，主管税务机关对其居民企业身份进行初步判定后，层报省级税务机关确认。经省级税务机关确认后抄送其境内其他投资地相关省级税务机关。

（四）境外中资企业被认定为“居民企业”或“非居民企业”的主要税务后果

1、根据《企业所得税法》及其《实施条例》，居民企业须按企业所得税率25%就其源自中国境内外的收入缴纳企业所得税，而在中国设有机构或营业地点的非居民企业须按企业所得税率25%，就其源自中国境内及由该等机构或营业地点获得的收入，以及其源自中国境外但与有关机构或营业地点有关的收入缴纳企业所得税。未在中国设立机构或营业地点的非居民企业，或于中国设立机构或营业地点但其收入与该等机构或营业地点无关的非居民企业须按减免企业所得税率10%就其源自中国境内的收入缴纳企业所得税。

2、《82号文》第四条规定，非境内注册居民企业从中国境内其他居民企业取得的股息、红利等权益性投资收益，按照企业所得税法第二十六条和实施条例第八十三条的规定，作为其免税收入。非境内注册居民企业的投资者从该居民企业分得的股息红利等权益性投资收益，根据实施条例第七条第（四）款的规定，属于来源于中国境内的所得，应当征收企业所得税；该权益性投资收益中符合企业所得税法第二十六条和实施条例第八十三条规定的部分，可作为收益人的免税收入。

3、《45号文》第四条规定，非境内注册居民企业应当按照企业所得税法及其实施条例和相关管理规定的要求，履行居民企业所得税纳税义务，并在向非居民企业支付企业所得税法第三条第三款规定的款项时，依法代扣代缴企业所得税。

4、根据上述规定，境外中资企业被认定为“居民企业”的好处主要是股息、红利免税：被认定为中国税收居民企业后，境外注册的中资公司取得的境内子公司支付的股息、红利等权益性投资收益，按照《企业所得税法》第二十六条和《实施条例》第八十三条的规定，属于符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，为免税收入。境外注册的中资公司向境内母公司分配股息、红利时也可以享受免税。

5、被认定为“居民企业”的弊端也很明显，主要包括：（1）被认定为中国税收居民企业后，境外注册的中资公司正常生产经营所得的税收负担会相应增加（如果没有生产经营活动，仅为投融资平台，则不会增加该项税负）。（2）境外注册的中资公司存在非中国税收居民境外股东，则在境外注册中资公司分配股息红利时，该境外股东须按10%或税收协定税率缴纳预提所得税。此外，在该境外股东转让境外注册中资公司股权时，转让所得属于来源于中国境内所得，须按照中国税法规定缴纳所得税。（3）境外注册中资公司可能被认定为双重居民身份。《82号文》第八条规定，境外中资企业被认定为中国居民企业后成为双重居民身份的，按照中国与相关国家（或地区）签署的税收协定（或安排）的规定执行。《45号文》第二十八条规定，非境内注册居民企业同时被我国与其注册所在国家（地区）税务当局确认为税收居民的，应当按照双方签订的税收协定的有关规定确定其居民身份；如经确认为我国税收居民，可适用我国与其他国家（地区）签订的税收协定，并按照有关规定办理享受税收协定优惠待遇手续；需要证明其中国税收居民身份的，可向其主管税务机关申请开具《中国税收居民身份证明》，主管税务机关应在受理申请之日起10个工作日内办结。

综上所述，认定为“居民企业”或“非居民企业”有利有弊。中国企业在设计跨境投融资交易结构过程中，对于境外注册中资公司被认定为“居民企业”或“非居民企业”应该在事前进行税务筹划，在合法合规的前提下使得相关税务成本最优化。

二、案例分析

（一）首旅酒店集团跨境收购如家酒店集团：拆红筹的税务影响

1、情况简介

（1）A股上市公司首旅酒店通过设立境外子公司，以合并方式向如家酒店集团非主要股东支付现金对价，获得如家酒店集团65.13%股权，实现如家酒店集团的私有化。首旅酒店通过在境外新设的两层特殊目的公司首旅酒店（香港）及首旅酒店（开曼）执行本次私有化交易。

（2）本次私有化之前，首旅酒店或其下属子公司为进行本次交易设立的特殊目的公司股权架构如下：

（3）本次私有化之前，如家酒店集团股权结构如下：

（4）本次私有化之前，如家酒店集团下属公司的股权架构如下：

（5）本次私有化完成时，如家酒店集团非主要股东持有的如家酒店集团65.13%的股权将被注销登记，首旅酒店（香港）将向如家酒店集团非主要股东提供现金对价。首旅酒店（开曼）将被如家酒店集团吸收合并并停止存续，由如家酒店集团作为存续公司。本次私有化交易架构及交易示意图如下：

（6）本次私有化完成时，首旅酒店持有如家酒店集团的股权架构如下：

2、私有化完成后，首旅酒店（香港）及其下属境外公司“非居民企业”的认定

在首旅酒店本次交易中，证监会对于本次交易完成后“为什么仍然保留红筹结构”以及“保留红筹结构带来的税务成本”提出疑问，要求首旅酒店解释收购完成后的未来计划。在笔者看来，证监会意思很明确：要求首旅酒店拆除红筹结构，实现首旅酒店直接持有如家酒店集团的境内资产和业务。但首旅酒店并没有“领情”，仍然坚持保留红筹结构，并精彩回复了证监会，其中，首旅酒店就“非居民企业”转化为“居民企业”的论述值得借鉴。

证监会反馈意见：申请材料显示，本次交易完成后，如家酒店集团内部仍存在境外红筹架构，且短时间内暂无拆除计划。如家酒店集团当前的境外架构导致其分红至首旅酒店将面临较高的税收成本，同时未来境外架构若进行拆除，则可能产生一定的税收成本。请你公司结合利润分配、股权交易等涉及的相关税收政策，补充披露如家酒店集团维持目前的境外股权架构及未来拆除境外股权架构，因税收差异而可能产生的对交易完成后上市公司经营业绩的影响。

首旅酒店回复：

针对如家酒店集团维持目前的境外股权架构及未来拆除境外股权架构对上市公司经营业绩的影响分析如下：

（1）维持目前境外股权架构情况下

在维持目前境外股权架构且不改变目前相关公司的税收身份情况下，若上市公司需要从如家酒店集团境内运营实体取得分红用于运营或分配利润，则根据目前税法的相关规定，如家酒店集团境内运营实体分配至如家境外子公司需要缴纳5%或 10%的预提所得税（视该等境外地区与中国之间的税收协定），如家境外子公司向首旅酒店（香港） /Poly Victory 之间的分配无需缴纳所得税，但首旅酒店（香港）/Poly Victory 向首旅酒店境内母公司分配利润时首旅酒店需要缴纳 25%的企业所得税，因此首旅酒店在维持目前境外股权架构下取得如家酒店境内运营实体的分红的税收成本较高，具体影响上市公司经营业绩的金额需视乎如家酒店集团境内经营实体分红金额而定。若如家酒店集团境内经营实体不实施分红，则对上市公司经营业绩无直接影响。

根据《国家税务总局关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》 （国税发[2009]82 号）及《国家税务总局关于依据实际管理机构标准实施居民企业认定有关问题的公告》（国家税务总局公告 2014年第 9 号） 等文件的规定， 境外中资企业同时符合以下条件， 可以认定为中国税收居民企业并实施相应的税收管理： 1）企业负责实施日常生产经营管理运作的高层管理人员及其高层管理部门履行职责的场所主要位于中国境内； 2）企业的财务决策（如借款、放款、融资、财务风险管理等）和人事决策（如任命、解聘和薪酬等）由位于中国境内的机构或人员决定，或需要得到位于中国境内的机构或人员批准； 3）企业的主要财产、会计账簿、公司印章、董事会和股东会议纪要档案等位于或存放于中国境内； 4）企业 1/2（含 1/2）以上有投票权的董事或高层管理人员经常居住于中国境内。符合条件的境外中资企业须向其中国境内主要投资者登记注册地主管税务机关提出居民企业认定申请，主管税务机关对其居民企业身份进行初步判定后，层报省级税务机关确认。经省级税务机关确认后抄送其境内其他投资地相关省级税务机关。

若获得相关税务机关批准， 相关境外公司的税收身份能够从非居民企业申请变更为中国税收居民企业，则上述境内外公司之间的分红将在税收上被认为中国税收居民企业之间的利润分配，从而无需缴纳预提所得税和企业所得税，对上市公司经营业绩无影响。

（2）拆除境外股权架构情况下

根据现行税法规定，需要按出售价格与投资成本的差额的 10%交纳中国预提所得税。每个境内子公司的投资成本不一，但大部分均为原始投入成本，考虑到本次如家酒店集团的整体出售价格较高，因此预计需缴纳的中国预提所得税费用较高，具体税收金额需视具体出售价格而定。需要说明的是，税务机关如认为关联公司之间的股权出售价格不符合独立交易原则，有权对转让所得调整并据以征税。调整架构当期若需要交纳上述预提所得税，将会对当期盈利造成较大影响。

作为国有企业，首旅酒店在收购如家酒店集团后将在具体营运、人员、资产、管理决策等方面上做出一定改变， 若通过相关税务机构审核确认， 有可能使上述境外公司符合申请成为中国税收居民企业的条件。在成功申请成为中国税收居民企业的情况下则首旅酒店未来在内部架构重组时可能适用关于同一集团内部重组的相关税收优惠政策，从而递延上述中国预提所得税的缴纳。在此情况下，拆除境外架构对上市公司当年经营业绩无影响。

综上，一方面在如家酒店集团相关境外子公司的税收身份申请变更为中国税收居民企业之前，上市公司在维持如家酒店集团目前境外股权架构的情况下需要就如家酒店集团境内运营实体至境外子公司的分红及首旅酒店（香港） /Poly Victory 至境内母公司的分红分别缴纳 5%/10%的预提所得税及 25%的企业所得税，而上市公司在如家酒店集团拆除境外股权架构的情况下亦需按出售价格与投资成本的差额的 10%交纳中国预提所得税， 均将影响上市公司当年经营业绩， 前述具体税收金额取决于拆除时的转让价格以及分红金额；另一方面若如家酒店集团相关境外子公司的税收身份申请变更为中国税收居民企业，则上市公司无论在维持如家酒店集团目前境外股权架构或拆除境外股权架构的情况下，均有可能减免或递延相关税额，对上市公司当年经营业绩无影响。

（二）升海食品集团和药明生物集团

1、升海食品集团：中国籍自然人境外投资企业一般不认定为“居民企业”

（1）情况简介

2016年1月8日，升海食品集团的上市主体根据开曼群岛公司法在开曼群岛注册成立为有限公司（以下简称“升海食品（开曼）”）。升海食品（开曼）是一家投资控股公司，其主要通过持有和控制中国境内相关公司开展包装及销售海产品的业务。2017年，升海食品（开曼）申请于香港主板上市，上市时的股权结构如下：

（2）关于升海食品（开曼）及其下属的境外公司“非居民企业”的认定

根据升海食品集团的招股书披露，升海食品（开曼）及其下属的境外公司均为“非居民企业”。其招股书并未就认定依据披露，笔者试做以下分析：

（i）根据《82号文》第一条以及《45号文》第二条的规定，一般是由中国企业或中国企业集团控制的境外企业，才存在讨论是否为“居民企业”的必要性。换句话说，《82号文》及《45号文》仅适用于由中国企业或中国企业集团控制的境外企业，而非由中国个人控制的境外企业。

（ii）根据升海食品集团的招股书披露，升海食品的最终权益拥有人刘先生、孙先生、张女士、林女士和刘田平均为中国国籍自然人。

（iii）因此，升海食品（开曼）及其下属的境外公司不适用于中国税法项下关于“居民企业”的认定，属于中国税法项下的“非居民企业”。

（iv）即便如此，升海食品集团的招股书仍然做了相关风险提示如下：

“本公司为根据开曼群岛法律注册成立的控股公司。我们透过中国营运附属公司经营业务。根据企业所得税法，按境外国家或地区法律成立，但「实际管理机构」 位于中国境内的企业，被视为「中国居民企业」 ，因而一般须就其全球收入按税率25%缴纳企业所得税。于2007年12月6日，国务院采纳于2008年1月1日生效的企业所得税法实施条例，该条例将「实际管理机构」 一词界定为「对企业的业务营运、雇员、账目及资产具有全面管理及控制权的机构」 。我们的全部管理层现驻居中国，日后可能继续驻居中国。

假若我们被视为中国居民企业，我们须就全球收入按税率25%缴纳企业所得税，而我们非居民企业股东收取的任何股息或股份销售收益或须按最多10%的税率缴纳预扣税。此外，尽管企业所得税法规定合资格中国居民企业之间的股息付款可获豁免缴纳企业所得税，然而尚未明确界定该豁免的详细资格要求，亦未知悉假若我们就此被视为中国居民企业，我们中国营运附属公司向我们派付的股息付款能否达到该资格要求。假若我们的全球收入须根据企业所得税法缴税，则我们的财务状况及经营业绩或受到重大及不利影响。”

2、药明生物集团：外国籍自然人（居住地在中国）设立企业一般不认定为“居民企业”

（1）情况简介

2014年2月，药明生物集团的上市主体根据开曼群岛公司法在开曼群岛注册成立为有限公司（以下简称“药明生物（开曼）”）。药明生物（开曼）后续通过重组透过六间营运附属公司（即无锡生物技术、苏州检测、上海生物技术、 HK Biologics、 US Biologics及UK Biologics）经营业务，主要从事生物制剂及生物仿制药的开发及注册。2017年，药明生物（开曼）申请于香港主板上市，上市时的股权结构如下：

为了集中讨论“居民企业”和“非居民企业”的相关问题，笔者将药明生物集团的股权结构简化如下：

根据药明生物集团招股书的披露，药明生物的实际控制人为赵博士、李博士（李博士和赵博士为夫妻关系），赵博士、李博士为美国国籍，但其居住地为中国。根据药明生物集团招股书的认定，药明生物（开曼）及其下属境外中间层公司均为“非居民企业”。

（i）基于上文“升海食品集团”所述理由，药明生物（开曼）及其下属境外中间层公司不属于“中国企业或中国企业集团控制的境外企业”，而是美国国籍自然人赵博士、李博士设立的公司，因此，不适用于中国税法项下关于“居民企业”的认定，而属于中国税法项下的“非居民企业”。

（ii）即便如此，药明生物集团的招股书仍然做了相关风险提示如下：

国家税务总局可能认为82号文及45号公告所载的认定标准，反映了「实际管理机构」测试如何应用于认定所有境外企业税务居民身份的一般立场。额外实施细则或指引可予发布，认定我们的开曼群岛控股公司就中国企业所得税而言为「居民企业」。倘中国税务机构认定我们的开曼群岛控股公司就中国企业所得税而言为居民企业，或会导致多项不利的中国税务后果。首先，我们或须就全球应课税收入按25%的税率缴纳企业所得税，并须履行中国企业所得税申报责任。其次，尽管根据企业所得税法及其实施条例及45号公告，中国税务居民企业向由中国企业或企业集团控制的境外注册中国税务居民企业派付的股息符合资格作为免税收入，我们无法保证中国附属公司向我们派付的股息将毋须缴纳10%的预扣税，因为中国外汇管治机构及税务机关尚未发布有关向就中国企业所得税而言被视为居民企业但并非由中国企业或企业集团控制的实体（如我们） 办理境外汇款的指引。最后，中国税务机关发布的企业所得税法及其实施条例表明，我们向非中国股东派付的股息及（虽不甚清晰） 彼等就出售我们的股票所确认的资本收益或须缴纳10%（就非中国企业股东而言） 及可能20%（就非中国个人股东而言） 的预扣税。同样，倘其他境外公司被分类为中国居民企业，该等不利后果可能适用于该等公司。