抄袭和借鉴的区别 侵权认定难 “融梗”与抄袭区别到底在哪儿？

制图/李

逐字对比可以认定抄袭，但如果只是情节、论点、设计相似，表现手法不同，怎么判断呢？“融梗”是新情况。它和抄袭有什么区别？

“融梗”的对错

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“融梗”，顾名思义，就是融别人的梗。它不是逐字逐句的复制，而是利用他人作品中的情节、桥段等元素，将“梗”融进自己的作品中。

对此，有专家表示，在创作时，可以合理借鉴他人的创意，但不能照搬他人的创意表达方式，“融化”他人的原创故事、桥段等表达方式，会构成对他人版权的侵犯。

无法回避的“梗”

10月25日，电影《少年的你》在全国上映。高考前夕，影片讲述了高中女生陈念在校园被欺负，被一个“小混混”小北暗中保护，两个有爱心的人互相拥抱取暖的故事。电影上映后票房一路攀升，好评如潮。截至11月21日，其票房已超过15亿元。

在电影高票房的背后，他的原创小说《年少的你，好漂亮》受到网友质疑，包括《白夜行》《恶意》《嫌疑人X之死》。比如《少年的你》中男女主角关系的核心就像《白夜行》，而“有一天我们会光明正大的走在街上”这句台词也让人想起了话剧版的《白夜行》“我只想和你携手走在阳光下”。

面对质疑，《少年游》的原作者九月妮回应说，他从未抄袭，也从未违背一个作家应有的初衷、原则和底线。“作品中可能有共同的思考，但没有抄袭。”九月Xi说。

记者注意到，电影《哪吒:恶魔之子的诞生》也陷入了风波。中国电影花藤影视文化有限公司认为，该片与其作品《五维记忆》在人物设计、故事情节、制作元素等方面有很多相似或相似之处，并上诉法院责令电影编剧、导演、制片人停止侵权行为，赔偿经济损失5000万元。日前，北京知识产权法院受理了此案。

著名学者、厦门大学前教授易中天对熔梗问题表达了更加宽容的态度。他曾经写道，很少有作家能永远互相学习，除非他们是个人天才。关键在于笨拙的模仿甚至直接抄袭，或者创造性的用人为己。

全国人大代表、温州大学人文学院研究员蒋胜男认为，尽管很难判断意识形态上的相似之处，但表达方式上的相似之处人人可见。作品是否有融梗嫌疑，是否创作在前辈的肩膀上，很容易被别人看到，尤其是业内人士。作品中有一两条前人的痕迹，可以算是对前者的致敬，但如果作品对前者的致敬频繁，就不合适了。

北京陶安律师事务所首席合伙人王军表示，一些网络作者追求所谓的“日班制”，以及创意内容的高频更新和输出。为了留住读者，好的卖点需要不断涌现，而这又必须依靠好的创意，所以才会出现“融化”别人好的创意或故事结构的情况。

"融梗是一种很常见的行为，尤其是在网络文学领域."西南政法大学民商法学院教授张莉以市面上的玄幻小说为例，说很多小说的故事情节都大同小异，唯一不同的是“组合模式”，这就是如今网络文学的“生态”。借助互联网，一些文字、情节或者所谓的“梗”甚至会被录入数据库，供后续创作使用，因此“梗”也就不可避免地出现了。

中国政法大学知识产权研究中心研究员许也承认，很多作品或多或少会用到别人的东西，作品融化是常事，只是程度不同而已。作品中使用的“梗”可以是大的，也可以是小的，比如可以是一个微笑，一个构图，一个场景，一个叙事。

抄袭的近亲

说到“融梗”，很多人会想到“洗稿”。对此，受访专家强调，他们并不相同。所谓“洗稿”，就是把别人的原创文章拿来，做个整容，包装成自己的文章，不被别人发现。但“融梗”比“洗稿”更高级，借鉴剧情和故事演变的逻辑或线索的安排，复制创意和智慧。从字面上讲，融梗比洗稿积极，似乎离“创作”只有一步之遥。

版权法保护作品的创造性表达，但不保护思想。“你在创作的时候可以合理借鉴别人的创意，但不能照搬别人的创意表达。”王军表示，如果容庚抄袭他人原创的表达方式，如抄袭他人原创的人物设定、人物关系、桥段、情节等，则构成侵权。其中最直接的一种会构成对改编权的侵犯，根据实际情况，也可能构成对他人发表权、复制权、署名权的侵犯。

“故事桥段和剧情模式是作者基于具体的素材选取、事件设计、任务安排和逻辑推演而构建的。它们融合了作者的原创智慧，受版权法保护。”但许认为，作品是否构成侵权的问题仍需讨论，案情复杂，需要专业判断。

张力也表达了类似的观点。他说过度整合可能发展成抄袭，进而构成侵犯他人版权。但是，融梗不同于抄袭。对于有争议的类似部分，有多少属于大众认知，有多少是抄袭他人的原创部分，不能仅凭直觉下结论，需要专业判断。

“融梗”不是法律概念，和抄袭明显不同。王军解释说，由于词干熔化引发的纠纷，当事人的权利保护仍应指向具体的著作权，如侵犯署名权、修改权等。

在曾经轰动一时的“琼瑶诉郑宇等人侵犯著作权”一案中，北京市第三中级人民法院认为，郑宇等人的“公所联程”侵犯了琼瑶“美华品牌”的剪辑拍摄权，认定其人物关系和情节源于“美华品牌”，责令其停止传播，并责令五被告赔偿原告500万元。郑宇拒绝受理上诉，北京市高级人民法院二审维持原判。

2016年11月，多位志愿者、作家、编剧发起维权行动，辩称小说《锦绣未央》涉嫌大量抄袭现有文学作品中的句子和情节。最后，11位作家将《锦绣未央》原作者告上法庭。今年6月，北京市朝阳区人民法院作出一审判决，责令被告停止在互联网上复制、发行、传播锦绣未央的作品，共赔偿60.4万元。

侵权很难认定

虽然以上两起版权侵权案件以原告维权成功告终，但很多版权人在遭遇类似情况后，维权成功并不容易。

“维权难的原因是多方面的，包括维权主体的原因、侵权专业性强的原因、司法认证标准与公众认证标准不一致的原因。”王军以自己代理的“琼瑶诉郑铮”案为例。当时琼瑶自己编的材料里，提到公所连城抄袭梅花品牌到110多处，律师起诉时浓缩了21处。最终法院认定情节部分有9起侵权行为，显然法律侵权的标准高于公众。

从张力来看，原作者维权难有更深层次的原因。"法律很难划清融梗和抄袭的界限."他说，版权法意义上的“抄袭”不同于平台和用户的认知“抄袭”。随着著作权法的发展，抄袭侵权的判断标准也逐渐从模糊抽象向精确具体转变，这也将导致其无法涵盖所有新情况，如熔梗问题。

此外，一些平台或出版社依靠大规模生产而不是艺术性和原创性来盈利。如果管理过于严格，作者的产出可能会萎缩，平台的流量也会减少，他们很难有动力彻底控制熔梗的混乱。

“我们可以很容易地鉴别手稿、文案和抄袭，但情节的相似性不容易鉴别。法律在知识产权领域实际上相对滞后。”蒋胜男说。

原著小说和改编电影有什么关系？原版侵权《坐在一起》片是否有理有据？对此，接受采访的专家表示，该片是对原著小说的改编或延伸。从法律角度来说，如果原著小说存在侵权纠纷，在电影中未必是“坐在一起”。它们是两部相对独立的作品，对原著小说的侵权不一定导致对电影的侵权。至于原著小说的侵权部分，如果影片中没有视频情节和视听呈现，影片就不构成侵权。

记者注意到，在原著小说《少年的你》中“融梗”的风波中，网络上对电影明星杰克逊·易的质疑声此起彼伏。对此，作者表示，原著不应该以抄袭为由受到黑子的攻击，不应该成为演员演艺生涯的黑点。即使原著是污泥，演员依然开出最白最香的花，这是一种杰出的能力。

一些受访专家表达了类似的观点。“演员在影片中扮演一个角色，如果出现作品侵权纠纷，从法律角度来说，与他们关系不大。”王军表示，根据我国著作权法的规定，与作品、电影有关的权利人，即原小说作者、剧本编剧、影视作品制作人，应当承担责任。

张莉认为，从参与利益分配的角度来看，演员通过作品获得名利。作品合并或抄袭的，演员在演剧时要承担相应的责任。但在认定演员相关责任的过程中，必须认真评估演员和经纪人是否与原著有接触，是否知道或者应该知道编剧抄袭的事情。

瓷器需要金刚钻才能生存

鉴于容庚面临的侵权认定困难，张莉认为有必要建立健全法律法规体系，制定规范的法令文件。比如进一步明确和细化抄袭等评判要素——规定联系要素和实质要素，辅以“受众感知”的评价方法，综合评判事实。

同时需要引入新的技术手段来判定侵权，使其趋于形式化、制度化。通过大范围引入“调色板”来判断作品是否侵权是可能的。科技辅助法律迎接挑战，而不是单纯依靠人来做判断。

目前没有权威的网上甄别机构，司法实践的发展明显跟不上互联网发展的步伐和节奏。对此，受访专家认为，可以考虑引进知识产权领域的专家助理。在司法实践中，引入专家助理可以使案件的审理和判决符合行业特点和创作规律。

"熔化梗的工作真的会伤害原创，挫伤原创作者的积极性."许表示，熔化秸秆是否构成侵权需要通过个案来确定，但如果不构成侵权，并不意味着它们在道德上是正当的。从鼓励文化创新、服务大众的立场出发，要尽量避免“熔梗”现象。“文学创造力是最有价值的。作者想保护的话，可以形成1000字以上的文字作品，到著作权登记中心进行著作权登记，让自己成为在先权利人，这样后期可以更好的保护自己的权益。”王军建议。

目前，仅通过法律手段很难保护作者的权益。据采访的专家介绍，反抄袭工作非常复杂，既不能一刀切，也不能忽视。只有联合编剧、编剧、法律职业一起行动，才能取得一定的效果。“文化行业从业人员也要加强自律。创作者不是文化商人。他们看到的不应该仅仅是利益，更应该关注名声。”蒋胜男说。