法学论文开题报告 法律本科毕业论文的开题报告

　　摘 要：法律原则作为法律体系中的根本规则，一直是法学理论中的重要研究对象。法律原则的适用是一个动态的过程，贯穿于法律运行的始终。同时，法律原则的适用又是一个利益衡量的过程。正确认识法律原则适用的特性，准确把握法律原则适用的各种情形，严格限制法律原则的适用，才能弥补成文法体制的不足，促进法制化进程的发展。

　　关键词：法律原则 适用情形 适用条件

　　法律原则作为法律规范的一个要素，对法律活动有着深远的影响。它不仅是法的宗旨与目的的凝练，更集中体现了法的价值追求。但是，法律原则作为法律规范被应用到司法实践中的合法性常常受到质疑，这严重制约了法律原则理论价值的发挥。关于法律原则在司法实践中该如何适用，以及适用的场合、适用限制等问题，我国法学界的研究还有很多不足，加之我国法官判案能力、学识水平参差不齐，法官的自由裁量权没有严格的规范和限制，往往导致实践中滥用法律原则。

　　一、法律原则的概念

　　法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。关于法律原则的概念，各国学者有不同的观点。沃克认为，法律原则是当具体的规则不能解决案件或不能为案件充分的说明理由时，司法者可以适用的一般原则，是司法者运用法律推理判断案件的前提。而布莱克则认为法律原则是“法律的基础性真理或原理”①，为其他确定性规则提供宏观上的、最基本的价值指引。笔者认为，以法律原则适用为基点出发，法律原则应该时刻指引着法官对具体规则的理解，甚至在有些时候是法官审理案件时能够适用的、具有法律约束力的标准。

　　二、法律原则适用的特征

　　作为两种不同的法律要素，法律原则和规则自然是不相同的，二者必然存在差异。哈特的理论认为，原则和规则之间虽然存在不同，但只是在“度”上有所不同，并不存在完全对立的矛盾。德沃金也对二者做出了比较，他认为原则与规则间存在着尖锐对立，它们都是对不同情况下做出不同法律后果决定的依据，区别就在于“它们所做的指示的特点”②。我赞同哈特的观点，区别于规则的适用，法律原则适用的特征如下：

　　第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景――司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。

　　第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则,而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。

　　第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。

　　三、法律原则适用的情形

　　法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适用原则以及如何适用原则，取决于与个案相关的规则的具体情况。换言之,只有根据明确具体的规则才能确定能否适用原则以及如何适用原则。

　　法律原则间接适用

　　法律原则的间接适用是指个案中有相适应的规则并可以适用该具体规则，同时存在着赋予该规则正当性的某种原则,又没有同该原则冲突的其他原则存在。法律原则的间接适用绝大多数都体现在一般案件中，对于案件事实清楚、法律关系清晰、规则明确的案件,法律规则一般都明确规定了其构成要件和法律后果,这种情况下应优先适用法律规则，原则的适用只是方便法官做出更加准确合理的解释。

　　法律原则的直接适用

　　1.法律规则与法律原则相互对立矛盾时，法律原则的适用

　　法律规则，由于其固定性和滞后性，很有可能随着社会经济的发展而丧失其应有的效力，此时，究竟是继续适用法律规则还是适用更加合理的法律原则呢?在这里，“泸州遗赠案”③给了我们启示。在号称中国“公序良俗第一案”的泸州遗赠案中，法院没有将遗产判给接受合法遗赠的“第三者”张学英，而是依据民法的公序良俗原则判决蒋某胜诉。尽管在本案中遗赠事实成立，也符合继承法具体条文的规定，但是，不管是继承法还是婚姻法，这些特别法都必须以民法的基本原则为指导思想，法官断案时也不能完全三段论式的裁判，必须充分领会到每个制度，每个条文制定背后的价值意义。该案法官因放弃具体规则转而引用法律原则判决的做法曾引起巨大争议。实践中，当有明确具体的规则，但该规则却与某些法律原则相对立时，该如何裁决呢?

　　陈金钊认为，法律原则应该指引着法官运用明确具体的规则对案件进行裁判。我认为这种观点是可取的，当个案中适用的法律规则与其他相关法律原则发生冲突时,原则应该优先适用。此时法律原则的优先适用足以说明，即使立法已经制定了明确具体的规则,司法者在适用规则时依然要审查规则的适用是否与法律的基本精神，与法律体系中的其他原则相冲突。只有这样，才能保证法律目标的实现，体现立法的价值。

　　2.法律规则欠缺时，法律原则的适用

　　人类认知能力总是有限的，在这种认知下制定出来的法律也是会有瑕疵的。即使再先进的制度，再完善的法律体系,也不可能包罗万象,也会有或多或少的疏漏，这便是法律规则的漏洞。那么，法律不可避免地有了漏洞怎么办?我们知道可以采用立法的方式救济，但立法的过程往往过于漫长，不能立即解决问题。因此，实践中如何应用规则与原则就显得尤为重要。此时，法律原则对规则的补充完善作用，对法官断案的指引作用就显得尤为突出，在判例法的英美国家更是如此。规则不存在时，法律原则的适用又分为两种情况：

　　第一，没有法律规则，只有一种适合该个案的法律原则。在这种情形下，法官必须发挥主观能动性，行使自由裁量权。为了限制法官自由裁量权的“度”，避免法官恶意造法，我们就必须对法律原则的适用条件做出限制，关于该问题，我将在下文提到。

　　第二，没有法律规则，有两种相冲突的原则都适合该个案。这就是我们常说的原则与原则之间的冲突问题。在个案中，往往多个相互矛盾对立的法律原则都可以适用于个案，到底该适用哪一个原则，要解决这个问题，法官必须对依各个法律原则判决产生的结果进行价值考量，选出具有最大社会效益和法律效益的结果，并对该判决结果进行充分的法律解释。也就是说，我们需要对法律原则所代表利益进行衡平，尽量使判决结果倾向于更大的利益一方。但是有的学者认为法律的这种衡平，往往造成法律原则的滥用。基于此，我认为在衡平的过程中加上一个约束性的规定，比如，每一个用法律原则衡平的案件都要报经上一级人民法院或者高级人民法院核准，这样在一定程度上既维护了法律的尊严，又防止了原则被滥用。

　　四、法律原则适用的条件

　　美国霍姆斯大法官有一句至理名言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。法律原则的适用就是一种经验的东西，它对于司法审判的意义重大。但是由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样有着严密的逻辑性，当法官援引法律原则裁判案件时，个人主观因素的影响往往导致裁判结果的不确定性和不可预测性。因此有的学者认为法律原则的适用是一种法律适用的假象,它掩盖了法官造法的真相。我认为这种说法不无道理，但并不能因为法律原则的适用存在风险而限制其适用，最好的方式是防患于未然，给法官适用法律原则进行裁判设置严格的限制条件，最大可能的减少适用原则带来的不确定性。

　　第一，前提条件：唯一适用法律原则，禁止适用风俗习惯、网络民意、政治原则等非法律原则。在网络时代的今天，网络民意正在深入社会生活各个领域，其对司法审判的影响，在药家鑫案，李启铭案中便可见端倪。诚然我们必须考虑到判决对传统习惯和网络民意的影响，以及由此带来的反作用，但司法是独立的，恶法亦法，适用其他非法律原则以迎合民意，必然破坏法律的权威，法也失去了其强制作用。因此，法律原则的适用必须以确定、当然、有效的法律原则存在为前提。

　　第二，顺序条件：穷尽法律规则，方得适用法律原则。这主要是法律规则优先适用问题。在个案审判中，优先适用法律规则，例外适用法律原则。因为法律规则更加细化和具体，有较强的可操作性，只要个案符合规则设定的条件，即可以适用,而法律原则的抽象性程度大大高于规则，非有专业知识的人，适用还是有很大困难的。因此，在法律规则存在的前提下，应适用规则。特殊情况下，才允许排除法律规则而适用法律原则。

　　第三，价值追求条件：法是人民意志的体现，法律规则必须被强制执行和遵守。同时，法律原则必须反映社会主流的价值观和意识。因此实践中，裁判者不能擅用法律原则断案，除非是为了实现个案公平或者维护公序良俗。只有把更大的价值放在重要的位置，才能最大限度的保证公平，也才能保证法治的尊严。

　　第四，严格说明条件。法律原则的高度抽象性决定了法律原则的适用是一个难度很大的技术活，因为此时法律原则适用者不但扮演者司法者的角色，还同时扮演者立法者的角色。因此，为了最大限度地限制适法者个人主观因素对法律的侵害，保障当事人的权利与法律秩序的正常运行，适法者必须就原则的适用情况向社会与当事人充分说明理由。

　　法律原则作为法律体系中的根本规则，在个案中的适用不仅能起到同具体规则一样的作用，还可以引导裁判者更加深刻的领会规则制定背后的意图和价值。但是，一切事物都是有两面性的，超越一定的限度往往导致相反的结果。法律原则适用的意义绝不能夸大，因为其自身的不确定性，模糊性可能会带导致法律原则的滥用，也可能会导致法官过度自由裁量的恶意造法。因此在严格的适用条件下适用原则，同时不断丰富法律原则适用的理论，加强裁判者的综合素质，实现真正的司法独立，才能防止自由裁量权的滥用，也才能保证法律原则适用价值的实现。

　　注释：

　　①Blacks’LawDictionar.WestPublishingCo.1983.1074.

　　②[美]罗纳德德沃金著.信春鹰，吴玉章译.认真对待权力.中国大百科全书出版社.1998年版.第43页.

　　③王甘霖.“第三者”为何不能继承遗产.南方周末.2001年.

　　参考文献：

　　[1]张文显.法理学.高等教育出版社.2007年版.

　　[2]杨仁寿.法学方法论.中国政法大学出版社.1999年版.

　　[3]陈林林.基于法律原则的裁判.法学研究.2006.