法商研究 《法商研究》2018年第5期要目 | 法宝期刊

习近平新时代反恐理论的形成与发展

康均心

中国刑法学复兴需要文化自信和文化自觉

魏汉涛

从司法过程到组织激励：行政公益诉讼的中国试验

卢 超

纵向科研项目经费管理的法律治理

蒋悟真

《民法总则》视角下破产法的革新

刘 冰

论互联网金融政府规制的两难困境及其破解进路

刘 辉

行政诉讼被告认定标准的反思与重构

王青斌

“教义学启发式”思维的偏误与纠正

——以法学中的“自杀研究”为例

戴 昕

我国环境法律制度的失灵与矫正

——基于社会资本理论的分析

徐忠麟

我国民事诉讼法理论的体系建构

张卫平

认真对待事实与将常理引入司法

——减少争议判决之司法技术研究

李红海

论我国民法典中决议行为与合同行为的区分

王 雷

从家户并立到家庭统摄

——我国民事法上家户制度的问题与出路

鲁晓明

资产证券化中将来债权交易规则的完善

陈飞宇

担保贷款双重诈骗案刑民交叉实体问题研究

钱叶六

中国农产品价格补贴的法律风险与应对

——“美国利益优先”背景下的考察

李仲平

禁止债权让与特约：比较法的经验与启示

冯洁语

1.论习近平新时代反恐理论的形成与发展

作者：康均心

内容提要：作为新时代中国特色社会主义理论的重大成果，习近平新时代反恐理论全面丰富夯实了中国特色社会主义理论体系，不仅为我国反恐实践奠定了坚实的理论基础、丰富的思想内涵、宏伟的战略指导，而且为世界反恐贡献了中国话语体系、中国道路、中国模式。全面缕析习近平新时代反恐理论形成与发展的时代背景与内涵，深度挖掘习近平新时代反恐理论具有的独特时代价值，全面贯彻习近平新时代反恐理论对我国反恐法治、反恐战略、反恐机制等建设具有高瞻远瞩的重要意义。

关键词：习近平新时代反恐理论；总体国家安全观；立法体系；反恐机制全民反恐

2.中国刑法学复兴需要文化自信和文化自觉

作者：魏汉涛

内容提要：中华民族伟大复兴需要中国刑法学同步复兴，但近现代以来中国刑法的三次现代化都有过度西化的倾向。中国刑法学的复兴需要检讨。刑法是一种色彩鲜明的文化现象，刑法制度甚至每个罪名背后都有自己的文化基因。当今的中国刑法学理论界却钟情于西方国家的理论和学说，热衷于“高大上”的纯理论研究，而贴近中国实际、着眼于中华文化的研究较少。实务界对理论界“阳春白雪”式的纯理论研究兴趣不浓，双方彼此疏远，趋向“二元社会”的迹象明显。刑法学是实践性的科学，要实现中国刑法学复兴，刑法学研究不能再曲高和寡，在睁眼看世界的同时更要有文化自觉和文化自信，学习西方国家但不能停留于做追随者。唯有如此，刑法学才能接地气，促进实务问题的解决，推动中国刑法学以独有的姿态走向现代化，走向复兴。

关键词：刑法学复兴；中华文化；文化自觉；文化自信；刑法现代化

3.从司法过程到组织激励：行政公益诉讼的中国试验

作者：卢超

内容提要：行政公益诉讼制度经过两年的政策试点，已被正式吸纳至《中华人民共和国行政诉讼法》的条文中，各地涌现出的创新政策、典型案例以及试点过程均值得总结分析。通过实证分析发现，行政公益诉讼试点所采取的压力控制模式具有制度优势，但也带来一定的消极效应；检察建议作为诉前程序，在行政公益诉讼过程中起到了节约司法成本的过滤功效；从司法裁判的角度来看，针对“不履行法定职责”现象，行政公益诉讼在法解释学运作上遭遇了诸多困境。但从监管型国家的视角观察，在社会性监管领域尤其是环境监管中，行政公益诉讼在实践中显现出组织激励和政策聚焦的制度潜能，使得行政机关的“法定职责”得以运动式治理的模式履行。而且，相比于官僚考核、督察约谈等科层制内部控制手段，行政公益诉讼具有更大的法治化发展空间。展望未来，需要提前应对国家监察体制改革对行政公益诉讼制度的冲击，与传统主观诉讼的框架进行妥当衔接，并进一步发挥行政公益诉讼的政策聚焦功能。

关键词；行政公益诉讼；检察建议；政策试验；组织激励；运动式治理

4.纵向科研项目经费管理的法律治理

作者：蒋悟真

内容提要：科研管理部门对财政拨款的纵向科研项目经费的管理，过于注重经费的财政属性，忽视了科研经费的社会属性及科研人员的科研经费使用权利。近年来科研政策改革仍受制于行政管制思维，致使科研经费的规范使用仍面临诸多困境。从科研经费的管制模式向法律治理模式转变，关键在于改变国家权力与科研权利失衡的状态，以科研权利为导向重塑权力机关与科研人员的法律关系。科研权利是一种特殊的自由权，并具有主观权利与客观权利的双重属性。科研经费的法律治理路径，应围绕科研人员劳务报酬权、经费使用自主权以及获得奖励的权利进行制度建构。

关键词；财政拨款；纵向项目经费；法律治理；科研权利

5.《民法总则》视角下破产法的革新

作者：刘冰

内容提要：《中华人民共和国民法总则》是民法典的开篇之作，具有纲领性作用，其不仅影响民法典分则的制定，还影响破产法的适用，主要表现在民事主体多元化与破产法适用对象单一、民事法律行为效力体系的整合与破产欺诈行为的调整两个方面。目前我国破产法只适用于企业法人，与《中华人民共和国民法总则》规定的民事主体分类并不匹配，应当建立个人、非营利法人和特别法人破产制度，进而形成与《中华人民共和国民法总则》主体分类相匹配的破产法律制度。《中华人民共和国民法总则》对民事法律行为效力体系作了扩充和整合，更加强调民事主体的责任意识和规则意识的调整，直接对破产欺诈行为造成冲击。《中华人民共和国企业破产法》对破产欺诈行为的规制是按照《中华人民共和国民法通则》中民事法律行为逻辑设计的，与《中华人民共和国民法总则》中的民事法律行为在效力体系构架方面不完全契合。应当从民事法律行为效力体系的角度调整破产欺诈行为的内容，以期能与《中华人民共和国民法总则》中的民事法律行为效力体系相衔接。

关键词：民法总则；破产法；民事主体；民事法律行为

6.论互联网金融政府规制的两难困境及其破解进路

作者：刘辉

内容提要：互联网金融政府规制面临时机选择、主体选择以及介入力度等方面的两难困境。谦抑干预理念是政府介入互联网金融的基本理念，市场优先原则是政府介入互联网金融的基本原则，金融民主原则是政府介入互联网金融的根本绩效保障。破解政府规制的两难困境，须明确政府权力的定位，更新立法理念，改革立法体制与方法，建立内嵌于市场机制的创新监管方法和风险管理方式，确立包容性司法理念，尊重市场与监管，并推动司法科技以应对金融科技和监管科技带来的司法技术革命。

关键词：互联网金融；谦抑干预理念；市场优先原则；金融民主原则

7.行政诉讼被告认定标准的反思与重构

作者：王青斌

内容提要：在我国的行政诉讼中，被告认定问题之所以经常引发争议，主要原因在于行政主体理论一直被误当作认定行政诉讼被告资格的基础，而该理论正受到越来越多的批判。行政诉讼被告的认定更应当从实现行政诉讼法的立法目的出发，结合诉讼经济原则以及协调性原则，重构被告认定标准，明确行政诉讼被告应当是“作出行政行为的组织”。在行政行为作出组织的判断上，应当做到“名”“实”结合，从而准确认定行政诉讼被告。

关键词：行政诉讼；被告；行政主体；认定标准

8.“教义学启发式”思维的偏误与纠正

——以法学中的“自杀研究”为例

作者：戴昕

内容提要：法教义学论证具有类似启发式思维的“属性替换”特征，即过度追求将经验和政策问题替换为形式和规范问题，由此导致学术研究资源错误配置。有关自杀行为刑法评价的学术争论是一个很好的例证。尽管学者真正关注的是“参与自杀问题”的法律评价，但教义学思维却使其为“本人自杀是否具有违法性”这一缺乏现实意义的理论问题争执不休。法学的任务是为人们实际关切的社会问题寻求制度性的解决之道，法律人思维也应直面而非试图绕开这些问题。经济分析是一种可以有效帮助法律人识别和分析法律制度需要处理的实质目标问题的方法。即使在教义学主导法律实践和法学研究的前提下，经济分析的价值也至少可体现为对“教义学启发式”思维的纠偏。

关键词：法教义学；启发式思维；自杀；经济分析

9.我国环境法律制度的失灵与矫正

——基于社会资本理论的分析

作者：徐忠麟

内容提要：我国日益突出的生态环境问题，一定程度上归因于环境法律制度失灵。基于社会资本对提高制度绩效的重要作用及其基本构成的网络、规范和信任与我国环境法律制度具有的高度契合性，应当将其引入解释我国环境法律制度失灵的原因并探寻矫正的路径。我国的环境法律制度失灵，从其自身来看，主要体现为制度的权威性不足、认同度不高、操作性较差和运行体制机制不顺；从社会资本理论视角考察，可归因于网络缺陷、规范冲突和信任不足等社会资本的缺失。矫正我国环境法律制度的失灵，需要从网络优化、规范整合和信任建构等方面着手，加大社会资本的投入和积累。

关键词；社会资本；环境法律制度；网络；规范；信任

10.我国民事诉讼法理论的体系建构

作者：张卫平

内容提要：我国民事诉讼理论的形成具有多源性，且因为缺失基础性原理的指引和规整，存在着彼此冲突和矛盾的情形，无法为我国民事诉讼法的发展提供理论支持，反而在较大程度上影响和制约了我国民事诉讼法的发展。要改变这一现状，就需要强化民事诉讼理论的体系化建构，以提升和完善我国民事诉讼理论的统合性。在理论体系的建构过程中，我们需要注意正确处理本体结构与外来理论植入的关系，正确对待民事诉讼理论的本土化或特色化。通过长期的实践活动，科学把握民事诉讼在我国的运行规律，逐步形成具有中国特色的民事诉讼理论体系。

关键词：民事诉讼法治；民事诉讼理论体系；大陆法系民事诉讼理论；英美法系民事诉讼理论

11.认真对待事实与将常理引入司法

——减少争议判决之司法技术研究

作者：李红海

内容提要：信息传播技术的飞速发展，使法院的判决越来越容易为公众所知晓，其结果之一是有些判决引发了社会争议，从而在一定程度上影响了司法的公信力。争议判决的出现，从技术上看是源于法官对案件事实的不当剪辑，实质上却是因为法官对法外因素的考虑及对社会常理的忽视。只有要求法官必须对当事方提出的法律意见进行有效回应，允许并要求法官为疑难案件形成更为具体的规则，将常理引入司法，才能克服上述弊病，恢复司法的公信力。

关键词；争议判决；事实；常理；司法技术

12.论我国民法典中决议行为与合同行为的区分

作者：王雷

内容提要：决议行为属于多方民事法律行为，其作用的发挥不局限于法人、非法人组织领域。决议行为的根本特征在于其根据程序正义的要求采取多数决的意思表示形成机制，它也是民主这一社会主义核心价值观在民商法领域的具体体现。决议行为的民法哲学基础在于程序正义，合同行为的民法哲学基础则是交换正义，这是两者在成立要件上体现出的根本差别。与合同行为类似，决议行为也存在不成立、未生效、可撤销与无效问题。合同行为突出合同当事人的合意性特点，决议行为则具有程序性、团体性和效力的内部性特点，对比决议行为与合同行为的法律效力，存在两项区分原则：一是决议行为与表决权人表决行为效力瑕疵的区分原则；二是团体内部决议行为与外部合同行为效力瑕疵的区分原则。

关键词：决议行为；合同行为；程序正义；区分原则

13.从家户并立到家庭统摄

——我国民事法上家户制度的问题与出路

作者：鲁晓明

内容提要：我国民事家户制度是实践的产物，没有经过严密系统论证，前瞻性及大局观匮乏。在家户问题上，必须破除非此即彼的存废观，既顾及历史和现实，又着眼未来。正视家庭的民事性、身份性、情感性与自治性，是法律处理家庭关系的基点。未来中国民事法中应保留家庭但废止户，在保留户的情况下，则应通过目的性解释做与家庭等同化处理；保留家制，但原则上不承认家庭民事主体地位。应通过由外部关系转入内部关系、由财产关系转入身份关系，实现规范重点由外而内及由财产到身份的转变；通过以约定取代法定，实现规范价值由强制到自治的转变。

关键词：个体工商户；农村承包经营户；家户制度；家庭统摄

14.资产证券化中将来债权交易规则的完善

作者：陈飞宇

内容提要：将来债权在资产证券化运行中作为资产池的资产已成为债权交易的重要组成部分。将来债权具有一般债权的属性、能产生稳定的现金流并具有可转让性。在域外国家与地区的法律实践中，随着将来债权在证券化发展中逐渐凸显其重要性，英美法系与大陆法系国家对将来债权的转让也经过了从否定到肯定的演变历程，如今已对将来债权转让的时点与效力形成了较为完备的制度。我国在借鉴他国与地区经验的基础上，应明确规定将来债权的交易规则，并从该债权转让通知、生效时点、转让效力等方面进一步完善相关制度。

关键词：资产证券化；将来债权；交易规则；可转让性

15.担保贷款双重诈骗案刑民交叉实体问题研究

作者：钱叶六

内容提要：对于行为人以非法占有为目的，骗取他人担保，进而骗取银行等金融机构贷款行为的定性和处理，“以民事损失倒推被害人及借款人刑事责任”的思考方法，既混淆了刑法法益侵害与民事损失之间的界限，又损害了犯罪构成所具有的区分罪与非罪、此罪与彼罪的功能。担保人基于担保合同承担代偿责任属于第三方对被害人损失的弥补，系事后民事救济措施，不影响对借款人贷款诈骗的认定。借款人骗取他人担保的，成立对担保人的合同诈骗，两行为之间具有牵连关系，应从一重罪处断。根据“刑民分立”原则，此类案件所涉合同的效力，应根据我国合同法关于合同效力的规定进行教义学上的分析，其中所涉的借款合同属于《中华人民共和国合同法》第54条第2款规定的“一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，系可撤销的合同，有效与否端赖于贷款人的意思。担保合同是从合同，其效力则取决于作为主合同的借款合同的效力。

关键词：双重诈骗；贷款诈骗罪；合同诈骗罪；刑民分立；可撤销合同

16.中国农产品价格补贴的法律风险与应对

——“美国利益优先”背景下的考察

作者：李仲平

内容提要：基于农业补贴不仅应遵守世界贸易组织《农业协定》的特殊规则，而且也不能完全脱离《补贴与反补贴措施协定》的一般约束，中国农产品价格补贴有遭受国际反补贴调查的法律风险，并且这种风险在美国利益优先的特定背景下极易转化为现实的贸易摩擦。中国防范此类贸易摩擦的可能方法，是通过拓展法律专向性的判断边界，构建法律上不具有专向性的农业补贴机制。为此，中国可选择建立综合性农业补贴机制，以“完整联系”为纽带，将众多单个农业补贴措施归并为一个整体性的农业补贴计划，并确立下述相对统一的补贴要素：采用行政法规或部门规章作为授予补贴的法律形式；避免给予特定农业子部门补贴；明确规定获得补贴的资格和数量的客观标准或条件。

关键词：美国利益优先；农产品价格补贴；法律专向性

17.禁止债权让与特约：比较法的经验与启示

作者：冯洁语

内容提要：《中华人民共和国合同法》第79条第2项规定当事人可以通过约定排除债权的可让与性。这一规则严重阻碍了债权流通，在我国未来民法典合同编的编纂中有修改的必要。目前出台的三部民法典学者建议稿均采纳了《日本民法典》第466条第2款的规定。但是，在2017年《日本民法典》的改革中，对该条进行了重要修改，其效力由对抗效力改为相对不生效。与日本法的修法类似，同采禁止特约立法的德国法与瑞士法均已经或着手修改其效力模式，形成了特别法的广义相对不生效模式和一般法的债权效力模式。从利益衡量、法律安定性及与债务人保护体系的衔接来看，一般法的债权效力模式是我国未来民法典合同编应当采取的模式。

关键词：相对不生效；日本民法修改；债权效力；禁止特约