清华法学 《清华法学》2019年第3期要目

《清华法学》2019年第3期要目

论民法典物权编中预告登记的法律效力

王利明

智慧社会的基层网格治理法治化

马长山

论刑法与认罪认罚从宽制度的衔接

周光权

法定犯不成文构成要件要素之实践展开

——以串通投标罪“违反招投标法”为例的分析

刘艳红

刑法的古今绝续

——《清史稿·刑法志》举要与思辨

黄源盛

间接正犯概念的必要性

——对基于区分制正犯体系的否定说之回应

武晓雯

健康权如何救济？

——基于司法介入程度的制度类型化

李广德

企业数据的利用准则

姚佳

债法总则体系的基础反思与技术重整

朱虎

论情势变更原则中的再交涉权利

张素华；宁园(144）

2012修订的《民事诉讼法》没有实现环境公益诉讼“入法”

徐祥民

“改进技术”限制性要求规制模式的中国选择

——对美国“301报告”相关指责的回应

胡晓红

从19世纪三次演讲看“法典化时代”的法律观

朱明哲

1.论民法典物权编中预告登记的法律效力

内容提要：我国现行《物权法》虽然规定了预告登记却并没有明确规定预告登记的效力。我国正在制定的民法典物权编有必要全面规定预告登记具有保障债权实现的效力、对抗第三人的效力、限制物权处分的效力、确定权利顺位的效力。预告登记具有对抗人民法院强制执行程序中对标的物进行处分的效力，但抵押权的预告登记不能产生优先受偿效力。由于预告登记的效力涉及物权的变动、物权效力以及各个物权之间的优先顺位问题，在物权法中具有基础性的意义。

关键词：预告登记；保障债权实现；限制处分；顺位保全

2.智慧社会的基层网格治理法治化

内容提要：随着智慧社会的到来，基层结构扁平化和破碎化导致行政能力应对乏力，基层空间双重性和共振性导致社会风险大幅升高，基层生活流动性和智慧化导致治理机制超载运行等问题日渐凸显。为此，各地积极探索“网格化治理”来予以积极应对，虽然成效显著，但却存在着物理中心主义、政府中心主义、地域中心主义、技术中心主义等局限，严重地限制了基层治理的法治化水平。为此，需要采取双重空间的一体规制方式，探索共建共治共享的赋权机制，拓展智慧治理的民主参与机制，塑造促进人的全面发展的法治文化，进而推进基层社会的网格治理法治化，塑造智慧发展时代的共建共治共享治理秩序。

关键词：智慧社会；基层治理；网格化治理；共建共治共享；法治秩序

3.论刑法与认罪认罚从宽制度的衔接

内容提要：2018年最新修订的《刑事诉讼法》增设了认罪认罚从宽制度，其基本价值追求是给予被告人更多实体上的优待，提高刑事司法效率仅是伴随效果或次要目标。为此，刑法必须及时与认罪认罚从宽制度相衔接，为程序改革提供实体法支撑，防止量刑时面对“下不了手”的难办案件突破实体法的量刑限制，同时使参与协商的被追诉人内心有底数。就刑法立法的宏观考虑而言，从给予被追诉人处罚优待的角度看，实体法上对认罪认罚的“宽大”存在边界；从量刑论切入，认罪认罚仅影响预防刑；刑法应建构立体性的认罪认罚从宽量刑制度。就立法的微观考虑而言，应当明晰认罪、认罚的种类，并对从宽的幅度而非具体比例作出规定，同时将认罪认罚影响责任刑的内容增加到《刑法》第61条关于量刑原则的一般规定之中。

关键词：认罪认罚从宽；司法效率；实体权利供给；预防刑；刑法修改

4.法定犯不成文构成要件要素之实践展开

——以串通投标罪“违反招投标法”为例的分析

内容提要：刑法理论自提出不成文构成要件要素概念之后，并未结合(具体)法定犯的特殊性做有针对性的发展。以串通投标罪等为代表的、刑法条文未规定违反何种国家规定的法定犯，如何理解并确定其构成要件要素，在理论和实务中存在争议。根据法定犯的原理，立法预设前提以及司法实践的判决，宜增加“违反招投标法”作为串通投标罪不成文的构成要件要素，以从法教义学角度强化对法益的保护，并增加罪刑法定原则在法定犯领域的体现度。“违反招投标法”作为串通投标罪不成文构成要件要素之确立，是一个具有穿透力的话题，它意味着在其他类似立法例的法定犯中，“违反……规定”同样为其不成文的构成要件要素。基于刑法教义学的构成要件理论，以及法定犯与自然犯的本质区别，探讨并发展以串通投标罪为代表的法定犯不成文构成要件要素理论，对于避免法定犯日益沦为口袋罪，丰富法定犯及构成要件理论与实践，都具有深远的意义。

关键词：法定犯；串通投标罪；不成文的构成要件要素

5.刑法的古今绝续

——《清史稿·刑法志》举要与思辨

内容提要：《清史稿·刑法志》“前言”中曾云：“论有清一代之刑法，亦古今绝续之交。”何为古？何为今？绝者何？续者何？绝续之理何在？历史与时代的意义又何在？凡此大哉之问，本文以《刑法志》的文本作为立论的主要依据，另参酌其他相关史料及今人的研究成果，运用刑法史学的方法论，分别从法典编纂体例中的立法技术与律例关系、立法指导精神中礼刑的分合界限、刑罚本质理论与具体措施等几个实质面向，考察从清代到晚清“民国”有关刑事法制基本原则的变与不变，总结出古今刑法变迁的三个特质：从规范混同与律例合编到罪刑专典与判例要旨另辑、从礼法传统到法益保护、从应报刑论走向目的刑论的综合刑制。此外，针对《刑法志》，在探究其史源、肯定其价值，辨析其不足的基础上，也提出若干值得商榷的问题进行史学理论的反思。

关键词：清史稿；刑法志；律例关系；礼刑界分；大清新刑律

6.间接正犯概念的必要性

——对基于区分制正犯体系的否定说之回应

内容提要：我国刑法理论上存在肯定间接正犯概念(“肯定说”)与否认间接正犯概念(“否定说”)的对立观点。“否定说”的见解包括三类，即基于共犯独立性说的否定说、基于单一制正犯体系的否定说以及基于区分制正犯体系的否定说。本文对其中基于区分制正犯体系的否定说的基本理由作出了回应。基于区分制正犯体系的否定说试图将间接正犯纳入狭义共犯或其他正犯类型中，但这种做法过于牵强、缺乏理由，事实上有一些间接正犯不可能归入到狭义共犯、直接正犯或共同正犯之中；基于区分制正犯体系的否定说可能导致共犯成立范围的不当缩小或者不当扩大；基于区分制正犯体系的否定说没有区分处罚根据与处罚程度两个层面的问题，其具体结论与共犯从属性说相矛盾。间接正犯概念不可能导致单一制正犯体系，亦不会冲击限制的正犯概念，更不会危及罪刑法定原则。相反，在坚持行为共同说与限制从属性说的前提下，实有必要承认间接正犯概念。动辄废除已有的概念，会导致刑法理论过于粗放；我国刑法理论应当承认并进一步完善间接正犯概念，使刑法理论和司法实践向更精细化的方向发展。

关键词：间接正犯；区分制正犯体系否定说；必要性

7.健康权如何救济？

——基于司法介入程度的制度类型化

内容提要：按照司法介入程度进行划分，各国对健康权的救济方式大致可被归结为三种：强司法救济、弱司法救济和准司法救济。所谓“强司法救济”，是指司法机关可以“健康权之诉”的名义给予救济，而这必须以相应法域内明确而直接的健康权规范法源为前提。“弱司法救济”同样诉诸司法救济，但“健康权遭受侵害”无法成为救济理由，只能通过对其他权利原则、原理的解释、转化完成对“健康利益”的实质保护。在实施“准司法救济”的法域内，司法机构并不“出场”，欧洲社会权利委员会等“准司法机构”成为主角。由“强”到“弱”再到“准”的“降阶”并非对健康权救济效果的刻画，而是寻找一种无干其价值取向的叙事框架。

关键词：健康权；司法救济；司法介入程度；制度比较

8.企业数据的利用准则

内容提要：在数字经济的大背景下，数据具有越来越重要的价值，在数据类型化分析的基础上，由企业所持有的去(个人)标识化、经加密、加工挖掘、具有(交换)价值与技术可行性的数据更具价值。然而在“个人-企业”数据二元结构中，由于人们预设了二者之间可能存在“零和博弈”，因而使企业数据产权设定等问题陷入僵局。在现有理论与实践基础上，应搁置相应企业数据产权争议，并设立企业数据的利用与分享准则，比如在基于公共利益需要的特定领域、消费者福利、数据企业的整体生态建构以及数据标准化等等，进而设立数据生产者权利，并构建数据利用的权能体系安排，以实现数据尽其用与法的安定性。

关键词：企业数据；数据权属；数据标准化；数据生产者

9.债法总则体系的基础反思与技术重整

内容提要：对中国民法典编纂是否设置债法总则争论颇多，争论的背后隐藏着对历史和理性、形异和实异、显性和隐性这三重关系的不同立场，但这个问题本质上仍然是立法形式的问题，不会涉及到价值判断结论和体系效益的不同。对争论中的正题、反题进行合题，需要通过对民法典的方法基础、功能基础和构成基础进行更宏观的基础性理性反思予以实现。不设置形式意义上的债法总则这种方案背后的观念基础可能包括体系思维和论题思维的连接、将民法典作为社会治理工具的功能预设、不同发生原因之债的共性和个性的协调，该观念基础在我国当前的社会图景中具有现实和理论的妥当性，有可能避免设置形式意义上的债法总则所导致的诸多可能反向效应。但是，仍需要对现有的合同法总则通过适当的技术路线予以改造，将债法总则“嵌套”入合同法总则，以体现实质意义上的债法总则所具有的正向体系功能和效益。

关键词：民法典；债法总则；合同法总则；体系

10.论情势变更原则中的再交涉权利

内容提要：《中华人民共和国民法典合同编(草案二次审议稿)》第323条在情势变更原则中增设了再交涉制度，但其性质和具体操作规则仍有待商榷。国内学者大多从义务视角审视再交涉制度，再交涉义务被视为再交涉制度的核心，并被定性为“强制性前置程序+法定义务”，表现出过分的法律父爱主义；规则设计中又引入了诸多需自由裁量的标准，极易导致司法裁判混乱。再交涉制度若依此定性和展开，功能发挥将受阻，甚至会侵害当事人意思自治、徒增立法和司法成本。再交涉制度应当以再交涉权利为中心展开，再交涉是否作为法官变更或者解除合同的前置程序由当事人自主决定，而非法律强制规定。再交涉权利是一项形成权，当情势变更发生时，双方当事人均享有再交涉权利，任何一方当事人行使再交涉权利，再交涉即成为法官裁判的前置程序，对方当事人必须履行义务，与权利人进行实质性交涉。再交涉权利同时受除斥期间限制，超过除斥期间，再交涉权利消灭。双方进入实质交涉而又陷入交涉僵局的，任何一方当事人可以直接请求法院裁判。

关键词：再交涉权利；形成权；诚实信用原则；意思自治；效率价值

11.2012修订的《民事诉讼法》没有实现环境公益诉讼“入法”

内容提要：《民事诉讼法(2012)》第五十五条中的“社会公共利益”“污染环境”这两个关键词的含义只能由另一个关键词“侵犯众多消费者合法权益”的含义来规定。该条中的社会公共利益是分属于“众多的”主体的利益，“污染环境损害社会公共利益的行为”是污染环境致人损害的环境侵权行为，而非环境损害行为。在《民事诉讼法(2012年)》修订之前的《侵权责任法》中，“环境污染责任”是污染环境致人损害的责任，在最高人民法院发布的《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》中，关于污染环境的案件是“环境污染引起的损害赔偿纠纷案件”。《民事诉讼法(2012)》修订前后33次出现在14部全国性法律中的社会公共利益支持将社会公共利益的主体解释为“众多的”人。把第五十五条的污染环境解释为“污染环境致人损害的环境侵权行为”是作为一个完整的科学体系的《民事诉讼法(2012)》对其具体条文理应做出的解释。

关键词：《民事诉讼法》；环境公益诉讼；众益；污染环境致人损害

12.“改进技术”限制性要求规制模式的中国选择

——对美国“301报告”相关指责的回应

内容提要：我国对于技术进口合同“改进技术”限制性要求适用《技术进出口管理条例》而国内技术许可合同的“改进技术”限制性要求规定于《合同法》中。该立法模式与欧、美反垄断法仅对“独占性回授”规制不同，受到美国政府指责。2019年3月18日我国国务院发布“第709号令”删除《条例》第27条和第29条。此令的作出，将技术进口合同有效期内的“改进技术”成果归属以及禁止技术进口合同含有“限制改进技术或限制使用改进技术”条款问题回归至私法范畴，由《合同法》第354条、第329条规范技术许可合同中的“改进技术”限制性要求问题，同时，《反垄断法》的完善对于维护技术市场公平竞争秩序亦有重要意义。

关键词：“301报告”；技术进口合同；改进技术；限制性要求

13.从19世纪三次演讲看“法典化时代”的法律观

内容提要：19世纪法学的中心议题是法典化。在围绕法典展开的讨论中，形成了以法律创造论、法律进化论和法律工具论为内核的法律观。法律人通过编纂法典、解释法典，开始普遍认为法律是人类的创造，从而总是有改善的空间，并且可以服务于人的目的。三次著名的演讲分别在19世纪的不同阶段明确阐发了法律人普遍接受的法律观。1801年波塔利斯在《关于民法典草案的演讲》中指出习惯应当通过立法保留其内容、判例可以细化法典的规定，说明立法者所创造之规则成为最主要法律渊源的时代已经到来。1847年基尔希曼则在《作为科学的法学的无价值性》中提出社会在不断进步，法律也自然应该随之进步，法学家应该研究的就是未来的法律。1897年霍姆斯则在《法律的道路》中则提出法律不仅应该顺应社会进步，而且可以作为法学家的工具引领社会发展。在法典化的时代，法律的创造论、进化论和工具论也逐渐深入人心。

关键词：法典化；法律创造论；法律进化论；法律工具论

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