用人单位与劳动者建立劳动关系 劳动者在同一时间与两个不同的用人单位建立劳动关系受法律的保护吗？

彭阳律师

劳资纠纷

受传统“一重劳动关系”理论的影响，我国法律对二元劳动关系一直持回避态度。劳动法律法规除了肯定兼职人员的劳动关系外，对其他双重劳动关系没有明确规定，反映了法律的滞后，导致大量劳动关系处于无人监管的状态。面对日益增多的二元劳动关系群体，研究二元劳动关系的法律问题尤为重要。

一、二元劳动关系概述

双重劳动关系是指一个劳动者同时与两个不同的用人单位建立劳动关系，或者实际上存在两种劳动关系，每一种都符合劳动关系的形式或事实要求。简单的理解是劳动者在其他单位参加工作取得劳动报酬而不与原用人单位解除劳动合同和劳动法律关系所形成的劳动关系。

二、我国二元劳动关系法律规制的现状

2007年《劳动合同法》的颁布，在总结以往地方法规实践经验的基础上，首次在法律层面明确了二元劳动关系，突破了部分地区单一劳动关系的束缚。主要体现在《劳动合同法》第六十八条至第七十二条关于非全日制用工的规定，以及第三十九条第四项的规定:“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，严重影响本单位完成工作任务的，或者用人单位拒不改正的，用人单位可以与之解除劳动合同。”《劳动合同法》对经济体制转型引起的二元劳动关系或任何形式的二元劳动关系都没有特别规定。

而《劳动合同法》只是在法律层面明确了二元劳动关系，对二元劳动关系进行约束的态度并没有根本改变。受《劳动合同法》保护的二元劳动关系必须具备两个条件:一是兼职；二、后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行，否则用人单位可能强制解除劳动关系。从这个角度看，《劳动合同法》并没有保护所有双重劳动关系，只是保护了双重劳动关系的一种特殊形式——兼职。

三、我国二元劳动关系的法律问题

1、关于二元劳动关系的法律规定不明确。《劳动法》和劳动和社会保障部制定的部门和地方法规对劳动合同管理中兼职劳动的一些特殊问题缺乏具体规定，可操作性不足。《劳动法》第九十九条规定:“用人单位招用未解除劳动合同的劳动者，给原用人单位造成经济损失的，用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”从这部法律来看，法律对双重劳动关系的规定并不明确。劳动法是肯定二元劳动关系还是否定二元劳动关系，我们无法推导出二元劳动关系被严格禁止的结论。

为了弥补现行劳动法的不足，劳动和社会保障部2003年颁布的《关于非全日制用工若干问题的意见》明确规定:“从事非全日制工作的劳动者可以与一个或者多个用人单位建立劳动关系。”《意见》还对兼职人员的工资支付、社会保险和劳动争议处理作出了具体规定。职工可以在外兼职，但从事兼职给用人单位造成损失的，用人单位可以要求职工和兼职单位共同承担赔偿责任。我国对非全日制用工的立法仅停留在合同层面。

2.关于二元劳动关系的法律法规内容不完善。法律规定的内容不完善，不利于保护兼职人员的合法权益。在社会保险方面，《社会保险费征缴暂行条例》第二条第二款规定:“本条例所称缴费单位和个人，是指依照有关法律、行政法规和国务院规定应当缴纳社会保险费的单位和个人。”但是，对于具有双重劳动关系的劳动者，社会保险法没有明确规定哪个用人单位有义务缴纳社会保险，或者两个用人单位是否都应向社会保险机构缴纳。由此导致双重劳动关系劳动者的社会保险权益得不到妥善保护。

比如劳务派遣中，关于用人单位责任的法律规定不明确。劳务派遣导致工资劳动与用工劳动分离，劳务派遣过程中被派遣员工之间的纠纷可能是由于被派遣机构与被派遣企业之间的协议不明确造成的，造成不负责任的状态，使被派遣劳动者的合法权益得不到保障。由于《社会保险征缴条例》中缺乏对双重劳动关系的规定，我国《劳动合同法》第59条仅规定劳务派遣单位应与被派遣企业订立劳务派遣协议，并规定社会保险的金额和缴纳方式，但未明确规定社会保险应由派遣单位还是被派遣单位缴纳。所以现实中很多劳务派遣机构非法侵占派遣员工的社会保险费。如果采用大陆社会保险标准为经济发达地区的派遣员工缴纳社会保险，甚至有些非法劳务派遣机构根本不为其派遣员工缴纳社会保险。因此，完善劳动法律法规迫在眉睫。

3.对现行法律法规的有效性存在争议。《工伤保险条例》第二条规定:“中华人民共和国境内的各类企业和有职工的个体工商户(以下简称用人单位)，应当依照本条例的规定参加工伤保险，为全体职工或者职工(以下简称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内各类企业的职工和个体工商户的职工，有权依照本条例的规定享受工伤保险待遇。有职工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”但是，条例没有明确规定二元劳动关系工伤保险的缴费方式。2004年，原劳动和社会保障部在《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》中作出解释:“职工被两个以上用人单位的同事聘用的，每个用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤时，其所在单位应当依法承担工伤保险责任。“本意见明确规定了双重劳动关系职工工伤保险的缴费方式和争议解决方式。《工伤保险条例》是行政法规，《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》是部门规章。它们是不同等级的法律，具有不同的效力水平。与《劳动法》和《劳动合同法》相比，《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》的效力较低。

第四，完善二元劳动关系法律制度

1.完善劳动立法，明确二元劳动关系的法律地位。二元劳动关系作为劳动关系的一种特殊表现形式，在立法上不能认定为一种表现形式而否定为另一种表现形式。因此，无论劳动关系是劳动合同关系还是事实劳动关系，都应该以基本法的形式明确承认二元劳动关系存在的合理性，将劳动者的二级甚至三级劳动关系纳入劳动法的调整范围。只有这样，才能真正贯彻劳动法精神，保护劳动者的合法权益。

2.界定二元劳动关系的劳动基准。二元劳动关系最大的问题是劳动者的过度劳动是否影响自身健康和企业生产经营。因此，要规范二元劳动关系，必须建立二元劳动关系的劳动标准，包括工时制度和最低工资制度。

劳动基准最重要的限制是最长工作时间的限制。在我国，学者们普遍认为，工时立法不仅可以保护劳动者的权益，而且具有提高劳动者素质和劳动效率、解决就业问题的意义。非全日制工作时间应受最高工作时间和闲暇时间的限制，劳动者不得在最高工作时间以外和节假日从事非全日制工作。

最低工资保障制度是《劳动标准法》的重要组成部分。在二元劳动关系中，如果结合使用最低工资标准，既达不到制度的根本目的，也违背了劳动者选择二元劳动关系的初衷，也难以协调与用人单位的关系，因此应分别适用于每个用人单位。

3.协调二元劳动关系和竞业禁止的关系。劳动者有自由选择职业和劳动的权利，因为这两项权利直接关系到劳动者生存权的保障。然而，由于竞业禁止直接关系到原雇主的利益和商业秘密的保护，各国都确认了竞业禁止协议的法律效力。因此，员工与用人单位就竞业限制达成协议的，应当受本协议的限制，并经原用人单位同意，方可与其他用人单位建立第二、第三种劳动关系，违反本协议的，应当承担违约责任。劳动合同法也要明确限定具体的人员类型和行业。比如禁止国家公务员从事一些兼职工作，禁止国有公司、企业的董事、经理等高级管理人员担任类似企业的职务。一些雇主和工人同意不允许工人做兼职。

4.建立二元劳动关系通报制度。由于双重劳动关系的复杂性，雇主在招聘兼职人员时可能会承担额外的风险。因此，建立双重劳动关系后，劳动者在与新用人单位建立劳动关系时有告知义务，新用人单位有权了解此事。双重劳动关系的建立客观上可能对原用人单位造成损害，劳动者有通知原用人单位的义务。至于第二种劳动关系的成立是否需要原用人单位的同意，除非劳动合同中有特别约定，劳动者只有通知的义务。因为，如果双重劳动关系的建立对原劳动合同义务的履行造成了严重影响，法律赋予了原用人单位解除劳动合同的权利和造成实际损失时要求赔偿的权利，原用人单位的权益得到了充分保障。

5.建立和完善社会保险制度。