139说客专题之疑难大案回顾三｜汪腾锋律师办理喜鹊网与世纪佳缘网络商标侵权案

巧的是，荒唐的判决错误地遗漏了魏结构。

法官帮助打赢了喜鹊网商标侵权案

事件回放：

今天的信息社会、互联网时代，人与人之间的联系频繁，感情变得模糊。

适龄男女见面相亲，谈情说爱，少了媒人说客的夸张介绍，多了网络微信的自主交流。

看到当今社会，40岁以内的青年男女，大半数单身，集聚在移民城市深圳，同样身为单身移民的东北汉子刘某庆嗅到了商机，他决定为和自己一样孤寂、身心落寞的广大单身男女解决交友难题，他要创立一个有特色的交友婚恋网站平台。

从2006年初起，刘某庆就根据中国民间传说及由其而来的习俗——鹊桥会的寓意，创办了一间婚恋交友网站——喜鹊网。在申请“喜鹊网”域名时，刘某庆考虑到了中国民间“七夕”习俗的含义，特意将域名申请为www.77xq.com。

2006年8月30日，“喜鹊网”经工业和信息化部备案后上线运营。

为保护自己的智慧产权，刘某庆还专门请人设计了“喜鹊”专用商标使用权，同时向国家工商总局商标局申请了这个专用商标使用权的42类商标注册，注册计算机网，刘某庆于2009年9月获得了国家工商总局商标局商标注册批准证书。

不料，名声在外的“喜鹊网”很快就被“山寨”“侵权”了。

2011年初，刘某庆发现，中国知名婚恋网站“某某佳缘”也利用“喜鹊网”注册商标标识设立了另一个类似交友网站： www.xique.cn，同时，通过旗下某某佳缘交友网和平面媒体大规模宣传“喜鹊网”是他们投资的婚介平台，利用“喜鹊”商标品牌名称为其招揽吸引客户。

面对这种明目张胆的强盗式的侵权行为，刘某庆义愤填膺。很快，他就向侵权方——某某佳缘网的经营公司——上海花某树信息科技有限公司提出了严正的警告：停止侵权、赔偿损失。

但侵权方巧言强辩，坚决地拒绝认错赔偿，并不断修改、销毁其网站上已经涉嫌侵权的图文标识。在此交涉过程中，刘某庆先生积极咨询律师。

眼见自己有理有据的协商交涉始终无果，2011年5月底，刘某庆慕名来到广东知明律师所知明诉讼艺术研究中心，依法委托汪腾锋律师团队作为诉讼代理人，对“喜鹊交友网”商标权损害，进行维权追究。

在我方律师的指导下，刘某庆先生积极配合律师收集证据，并对侵权网站及时进行公证取证。

证据收集完成后，知明律师依法代理刘某庆提起了诉讼，2011年6月2日刘某庆依法向某某佳缘网提起了商标使用权侵权纠纷之诉。某某佳缘网站的开办主体——上海花某树信息科技有限公司及其深圳分公司成为喜鹊网商标侵权诉讼的两个被告。

面对诉讼，被告方当然不甘心轻易认输赔偿，他们在深圳聘请了知识产权专业律师并调动一切司法资源与原告方顽强对抗。

从司法程序的管辖权，到实体注册“喜鹊”商标的文字繁体“瑕疵”，与其所使用的“喜鹊”商标有不尽相符合的微小差异，再到法律适用究竟是商标权诉讼还是计算机著作权诉讼之争议，被告方是竭尽所能，胡攀乱扯进行狡辩。当然，在法庭审理时，无论被告方及其应诉代理人如何狡辩，都丝毫抵挡不住汪腾锋律师团队方的依法论辩。

然而，更难于对抗和令人无奈的不是被告方的抗辩，而是审案法官的司法不公。

一个女富豪红娘会占 “穷媒人”的便宜，恐怕没多少人这样认为吧。因此，主审法官也理所当然地偏帮“富强者”，一审时就下达了民事裁定书，驳回了原告刘某庆对第二被告上海花某树信息科技有限公司深圳分公司的起诉，却漏掉了对第一被告上海花某树信息科技有限公司的审理裁定。

该案在一审庭审之后，为了偏帮被告方，审案法官匆忙作出了驳回原告方刘某庆起诉上海花某树信息科技有限公司深圳分公司网络商标侵权诉讼的民事裁定书。

一审下达的民事裁定书，对原告刘某庆起诉的两被告主体——上海花某树信息科技有限公司及其深圳分公司，只以上海花某树信息科技有限公司深圳分公司“不是本案适格主体被告”，驳回了原告对该公司的起诉!

第一被告主体在一审中被实实在在地遗漏掉了，彻底地被遗忘了。这在本应严肃、严谨的法律文书中，是个天大的笑话，以这样错漏巨大的一份民事裁定书驳回原告对被告之一的起诉，更是一件十分罕见的荒唐裁判的案件!

对此，我方律师代理原告委托人刘某庆一方面依法积极上诉，另一方面，抓住一审法官的这个严重错漏依法向一审法院、深圳市人大常委会及深圳市政法委进行投诉，要求严肃追究错案责任。

在征得我们代理律师同意后，这件舆论特别关注的“喜鹊网商标侵权案”最终以原告刘某庆先生同时向一审、二审撤回起诉与上诉，而由一审法官指令被告方法外赔偿的方式结案：一审、二审两级法院同时按原告刘某庆撤回起诉和撤回上诉方式，了结了这起荒唐错误的民事裁定案件。

我方律师作为这起“喜鹊网商标侵权案”的原告代理人，马上抓住主审法官的这一重大程序错误，巧施“围魏救赵”之计，逼使原审法院法官案外协调赔偿我方当事人，原告方利利落落地赢得了这次以“小”对“大”的商标侵权交锋。

代理艺术：

在本案中，采取“围魏救赵”之计，可以说是汪腾锋律师团队凭借自己数十年的司法实战中练就的独门“法器”——抓漏捉错而赢得的反败为胜的生机。

在代理“喜鹊网商标侵权案”的过程中，当我方律师发现了审案法官下达的驳回我方起诉的一审民事裁定书中，只驳回了原告刘某庆对第二被告上海花某树信息科技有限公司深圳分公司的起诉，而对本案的第一被告上海花某树信息科技有限公司的被诉主体资格如何处理却只字未提时，我方立即抓住战机采用最高效最有力的措施应对——通过一切合法渠道对涉嫌人情枉法而错漏裁定的一审案法官进行了案外强有力的投诉，并及时依法提起上诉，这使一审法官感受到空前巨大的压力，也承担无比巨大的职业风险。如果这位主审法官不及时地化解自己错判漏裁的风险，其职业前途和人生路程，或在当时或在不久的将来，都可能会遭遇“滑铁卢”。

本案依法上诉后，一审法官深知自己的失误将可能造成其职业前程的巨大隐患，于是，不得不表现出异乎寻常的公平正义态度，主动积极私下找到我方当事人进行沟通并表示，会尽力去说服被告方停止侵权行为，并进行合理赔偿。

我方当事人刘某庆收到如此意外利好喜讯，及时征求汪腾锋律师团队的意见，看到我方追究法官错误获取胜诉结果的“围魏救赵”目的已经轻松达到，自然见好“收兵”了。我方欣然同意了原审法官的私下和解条件：法官指令被告方赔偿我方损失，我方律师分别向原审法院和二审法院同时提交撤诉申请书，与人为善地帮助一审法官化解其因人情偏袒裁判本案而出现的重大程序错漏，使这起看似原告刘某庆大败已无法改变的错案又被及时补救及时转还，获得了胜利。

我方律师愿意配合将一审的错判，消散在无形中，化解了这份极其错误，十分荒唐的民事裁定的尴尬。

一审法官对此十分感激，积极地帮助我方律师落实了被告对原告的赔偿事宜。

抓住战机，“围魏救赵”!于是，“喜鹊网商标侵权案”成为又一起艺术诉讼法大获成功的典型案例。

说到在“喜鹊网商标侵权案”中的精彩发挥，用一句话概括，就是：乱其阵脚，攻其错漏，指东打西，围魏救赵。

所谓“乱其阵脚”，指的是我方律师在庭审代理词中，对被告上海花某树信息科技有限公司代理人在《答辩状》中提出的“管辖权”异议和“不是本案适格被告”等辩词，坚决依法驳斥。

我方律师明确地指出，本案审理适用的是普通程序，被告如果对法院管辖权有异议应在举证期限内提出，并由一审法院在开庭前作出裁定。被告并没有在法律规定期限内提出管辖权异议，一审法院已按正规程序对此案展开实体审理，被告就不应违反法律规定对本案再展开管辖权异议抗辩。此外，本案审理的是商标侵权而不是著作权的有关纠纷，被告及一审法院再三采用著作权的有关法律来审理本案，是错误的。本案适用的有关法律应当是我国《商标法》、《商标法实施条例》及有关司法解释……

而对被告上海花某树信息科技有限公司代理人在《答辩状》做出的 “喜鹊本身是通用词汇”、“‘喜鹊’在民间被视为吉祥之物，原告方的‘喜鹊’注册商标中，只是将其中的‘鹊’字改成繁体字而已，商标的显著性并不强。因此，涉案注册商标的保护范围应严格限定在‘核准注册的商标’字样上，即‘喜鹊’，而不应该做任何扩大化的解释……”等为其不构成侵权进行狡辩，我方律师予以严词反驳：被告在某某佳缘网络使用“喜鹊网”字样及其相关网络内容标注“囍鹊”字样与原告的注册商标“喜鹊”相同，属同音词，且字体上相似，更重要的是，原告的“喜鹊网”与第一被告的“囍鹊网”属于同一种商品。据商标法第52条规定：在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，属侵犯注册商标行为。虽然2011年5月，经原告交涉、投诉后，第一被告将“喜鹊网”更改为“囍鹊网”后，其仍然属于侵权行为。另外，第一被告虽然更改了大标题标识，但其在各个网址中关键词仍然是“喜鹊网”，从各大搜索关键词中寻找“喜鹊网”仍然首先进入被告方网站。第一被告及第二被告在其经营的网站中仍大篇幅地使用“喜鹊”一词，严重侵权事实明显。而原告注册的“喜鹊”商标适用于42大类，而非被告所指的某一特定小类……

在我方律师有理有据的驳斥下，一审法官已在法理上认同了汪腾锋律师团队原告方对被告方起诉的事实理由，但情感和主观意识中还是倾向于被告这家实力雄厚的名牌婚恋网站企业。因此，在人情偏帮中乱了阵脚，造成本案裁定程序严重错误。

我方收到败诉的一审裁定后，敏锐地发现严重侵害了原告方合法权益的一审民事裁定书中存在重大法律程序错漏，我方一面依法提起上诉，一面断然采取法外施压的措施，将博弈的对象直接对准一审法官这种涉嫌人为偏袒而造成的不可逆转的荒唐程序错漏，及时向深圳市政法委和市、区两级人大常委会进行依法投诉，直指办案法官涉嫌人情枉法，严重司法不公!

面对我方指出的民事裁定书上的明显重大程序错误，一审法官无可辩驳，当我方依法上诉并依法投诉时，一审法官感到，其荒唐的错误裁定可能造成职业前途的巨大影响……身陷如此被动难堪的处境，一审法官只得主动向原告方示弱、示好，主动说服被告方妥协，并迫使被告方案外私下拿钱赔偿原告方当事人，求得平息事态，了结错案……

本案所指“围魏救赵”，自然是指我方抓住一审法官的错误猛烈反攻，目的是为了战胜被告一方，使原告方刘某庆获得胜诉赔偿。

沸沸扬扬的“喜鹊网商标侵权案”至此突然峰回路转，柳暗花明。当然，原告刘某庆获得赔偿的结果，并非源于被告方对自己的侵权行为的幡然醒悟，而完全是被告方为解一审法官的燃眉之急，也可以说或因该法官此前曾“投之以桃”，所以他们在该法官危难之时来“报之以李”吧。

值得赞赏的是，原告刘某庆此时对一审法官并未继续追究“痛打落水狗”，而是宽容以待，以德报怨，放其一马，让一审法官顺利了结了至今看来仍是十分荒诞的案件：

2011年6月2日，原告刘某庆起诉被告;

2011年8月8日，一审法院开庭审理此案;

2011年8月26日，一审法院裁定驳回原告刘某庆对第二被告的起诉。

2011年9月8日，原告刘某庆向二审法院提起上诉并进行案外投诉。

2011年11月18日，我方当事人刘某庆分别向一审法院补交撤回对第一被告的起诉申请，同日又向二审上诉法院提交撤回上诉的申请。

2011年11月21日，二审上诉法院裁定，准予上诉人刘某庆撤回对二被上诉人的上诉。

2011年12月16日，一审法院才又补充作出了一份裁定，准予原告刘某庆撤回对原审第一被告的起诉。

上述一、二审法院司法审裁的程序与时间顺序清楚地表明：本案一审最终结案竟然是在二审原告撤诉结案之后才裁定结案的。

显而易见，这是一桩离奇怪诞的司法裁判案件。其结果是原告方获赔取胜了，但如果不是代理律师在诉讼博弈中施以艺术性的诉讼(博弈)技法，显然是不可能达到原告刘某庆的诉讼目的的。

结案启示：

本案的意义，不在于作为代理律师又为委托人赢得了多少利益，也不在于又遇到了一份看起来特别荒唐的民事裁定书;而在于作为代理律师要学会在遭遇已既成事实的不利错案时，擅长运用艺术性诉讼技法或兵法博弈的技巧，去发现并抓住法官或被告代理人的错误和失误，善于巧用、也敢于巧用兵法计谋，将案情腾挪反转，起死回生。可以想象，在全国各地纷纭众多的诉讼案件中，不乏类似错误判决、裁定，甚至更为荒唐的错漏审判发生。

重要的是，作为职业律师，一旦发现或遭遇了这类明显涉嫌人情枉法或主观倾向导致的裁判时，是泛泛地按一般的、常规的诉讼技法，按规范程序上诉论辩呢;还是果断、勇敢地利用“战机”采用综合性的艺术诉讼法律博弈手段，打击施压迫使一审法官主动纠正错误，达到起死回生呢?这两者有着明显的高低差异。

律师胜诉岂止在法庭?在一审法庭诉讼、二审上诉或申诉之外，运用一切合理、合法的多种手段，通过一切可能的渠道或方式(包括向党政机关投诉，向新闻媒体曝光等)，集中“火力”攻击办案法官涉嫌人情枉法的错误，迫使他们为了自保自救，转而主动说服逼迫对方当事人妥协、让步，以达成目标实现己方的诉讼目的，从而有效维护己方当事人合法权益的目的!而常规诉讼技法的律师，则往往囿于案件本身，依据那些似是而非、可左可右、公说公有理婆说婆有理，固定僵化的法律条文辩论是非，争论输赢，更有一些缺乏自信或正气的律师，生怕得罪法院和法官，对法院或法官的错误判决和裁定不敢碰硬，更不敢反击，每每使自己的委托人、当事人承受重大的法律不公。

这种区别看似简单，说起来好像也并不复杂，但要真正妥善掌握和高效运用，却不是一朝一夕的历练或一蹴而就的本领。往往是同样的错案情形，不同的律师应对，照样是截然不同的两种结果!

就“喜鹊网商标侵权案”来说，如果不是我方律师得心应手地以兵法计策加以应对。而像一般情况那样，按照常规的诉讼技法应对，只是将注意力、落脚点全部放在规范的诉讼程序本身对错上面，依法提起上诉，依法进行二审庭辩，则二审照样继续维持一审不利于我方的错案结果的可能性很难避免!如此一来，将来即使申诉也很可能一错再错，错上加错，维权无果。

毕竟，这种错案，只是十分普通的民商事纠纷案而已。如果不是法外打击错案法官，制约其职业前途，促使其主动自觉纠错;一般情况下，不可能引起上级法院或领导的必要重视，也不会自动引发社会关注产生监督作用。所以，正常走程序改判或纠错的可能性极小。

在这里，需要强调的是：当事人委托知明律师大都是幸运的，因为再大再小的权益纷争，我们都将以高度职业化的精神和极度敏锐的诉讼(博弈)思维，尽心尽力地为委托人争取利益最大化的结果。在本案中，我方律师艺术性地运用“围魏救赵”的计策为原告委托人刘某庆赢得了合法利益，兵法维权、艺术护法再现奇效!

附：刘某庆“喜鹊网商标侵权案”事件相关材料：

起诉状

原告：刘某庆，男，汉族，身份证号码：21040219661101xxxx住址:辽宁省抚顺市某某区东某路4号楼1单元

被告一：上海花某树信息科技有限公司，住址：上海市杨浦区某某路XXX

被告二：上海花某树信息科技有限公司深圳分公司，地址：深圳市某某区金田路与福华路交汇处XXX

诉讼请求：

1、判令被告一、被告二立即停止对原告商标侵权;

2、判令被告一、被告二赔偿原告损失人民币50万元整;

3、判令被告一、被告二赔偿原告保全证据费用人民币3600元;

4、判令被告一、被告二承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由:

原告根据中国民间千古流传的牛郎织女喜鹊搭桥的神话爱情故事于2006年创办了喜鹊网www.77xq .com并于同年8月30日经中国工业和信息化部备案后.上线运营;同年原告向中国工商总局商标局申请“喜鹊”42类商标注册，主持计算机网站，2009年9月原告正式获得中华人民共和国工商总局商标局商标注册批准证书，证书号码为:5473xxx号，为了喜鹊网更好发展2009年原告在深圳注册成立了深圳市金喜鹊信息咨询有限公司以全力维护和发展喜鹊网。经过近6年的精心维护和大力投入，喜鹊网所在会员全国分布已达数万人之多，其“喜鹊”品牌已受到众多人群认可，具有较高知名度。

今年初原告发现被告擅自设立喜鹊网www.xique.cn并将www.xique.com连接到www.xique.cn 上，，同时通过被告旗下某某佳缘婚介网站和平面媒体集中大规模宣传喜鹊网是他们投资的婚介平台，大肆利用喜鹊商标品牌名称为其招揽吸引客户，大肆从事不正当竟争：在被告一擅自设立喜鹊网页上恣意使用“喜鹊”或“喜鹊网”字样，在网页外部连接上仍然使用“喜鹊”或“喜鹊网”字样，通过百度或谷歌等搜索“喜鹊”或“喜鹊网”均能显示并进入被告一擅自设立的喜鹊网www.xique.cn 或www.xique.com。被告二作为被告一的分公司为谋取不当利益擅自利用被告一的网站用“喜鹊”作宣传、招募会员和组织活动。对于被告一和被告二的侵权行为，原告5月中旬以来分别以电话和邮件形式要求停止侵权并赔偿损失并向中华人民共和国工商总局商标局反应情况。对此，被告一法务人员张先生表示研究后给答复;但目前被告只是把网站头页名称“喜鹊网”改成了“囍鹊网”及部分“喜鹊”字样删除，企图规避责任逃避追究。即使如此，至起诉时被告网页外部链接仍使“喜鹊”或“喜鹊网”，网页内部各子页而仍是使用“喜鹊”或“喜鹊网”，而“囍鹊网”及“囍鹊”跟原告的注册商标“喜鹊”仍属同音近似字像，仍无法让消费者和公众消除误解，其侵权行为仍在继续。

两被告这种侵权和不正当的市场竞争行为，造成了市场对“喜鹊”品牌和“喜鹊网”的错误理解，对原告长期以来塑造的品牌形象及商誉造成极大的侵害，原告为此丢失很多客户资源并遭受巨大经济损失;为维护原告的合法权益，原告特向贵院提起诉讼，请求贵院判如所请，支持原告的全部诉讼请求!

此致

深圳市某某区人民法院

具状人：刘某庆

委托代理人：汪腾锋、高红兵

2011年6月2日

第5473xxx号

商标注册证

喜鹊

核定服务项目(第42类)

主持计算机站(网站);替他人创建和维护网站;把有形的数据和文件转换成电子媒体;为计算机用户间交换数据提供即时连接服务;计算机编程;计算机软件设计;计算机数据的复原;恢复计算机数据;计算机程序复制;计算机软件维护(截止)

注册人 刘某庆 21040266xxxxxxxxxx

注册地址 辽宁省抚顺市xxxxxxxxx

注册有效期限 自公元2009年09月21日至2019年09月20日

局长签发 李某某

深圳喜鹊网状告某某佳缘商标侵权索赔50万

2011年08月09日06：38南方某某报[微博]

南某某记者刘某 刚刚在纳斯达克上市的某某佳缘网站在深圳遭遇侵权官司，昨天，深圳喜鹊网状告某某佳缘网侵犯了商标专用权案件在某某区法院开庭审理，喜鹊网索赔50万元，某某佳缘则认为“喜鹊”一词是常用名，谁都可以用。

喜鹊网：侵我商标赔我钱

深圳喜鹊网也是一个交友、婚介和搭桥的网站，类型与某某佳缘类似。据网站创始人刘某庆介绍，喜鹊网创始于2006年，申请域名时还考虑到了“七夕”的含义，申请为www.77xq.com。同年8月30日，网站经工业和信息化部备案后上线运营。喜鹊网向国家工商总局商标局申请“喜鹊”42类商标注册，注册计算机网，于2009年9月获得国家工商总局商标局商标注册批准证书。

以个人名义注册成功后，刘某庆在深圳注册成立了深圳市金喜鹊信息咨询有限公司，希望做大喜鹊网，如今已经营了近6年，据刘某庆介绍，目前喜鹊网会员已达10万人之多。

今年5月11日，某某佳缘在纳斯达克上市，当年不肯以100万元卖掉网站的C EO龚某燕(微博)已经成为最富有红娘，身家市值4.5亿元人民币，而与她同样艰难起步的刘某庆则依然挣扎在创业期，喜鹊网虽然有了一定的品牌和口碑，但依然未能盈利。

刘某庆称，发现被侵权是在今年初，他发现某某佳缘也设立了一个喜鹊网(w w w .xique.cn)，同时通过旗下某某佳缘交友网和平面媒体大规模宣传喜鹊网是他们投资的婚介平台，利用喜鹊商标品牌名称为其招揽吸引客户。某某佳缘所在的上海某某信息科技有限公司深圳分公司还利用网站用“喜鹊”作宣传广告、招募会员和组织活动。

刘某庆表示，从5月中旬以来分别以电话和邮件形式要求某某佳缘停止侵权、赔偿损失，并向工商总局商标局反映情况。深圳喜鹊网以某某佳缘网侵犯其商标专用权，将某某佳缘网告上某某区法院，要求某某佳缘立刻停止侵权，并索赔50万元。

某某佳缘网：喜鹊是常用名词

在昨天的法庭上，某某佳缘网代理律师表示，目前的证据并不能证明某某佳缘交友网对喜鹊网构成了侵权;其次，相关网站的服务器并非架设在某某区内，不应该由某某区法院审理该案。他认为，虽然喜鹊网注册了商标，但属于计算机种类，与喜鹊网目前经营的交友平台明显不同，喜鹊网不能随意延伸这个商标的内涵。而且，喜鹊是一个常用的名词，不能说用了喜鹊这个词，就对喜鹊网构成了侵权。该律师认为，某某佳缘网并没有构成侵权，请求法院驳回原告喜鹊网的诉求。

目前，该案还在审理中。

广东省深圳市XX区人民法院

民事裁定书

( 2011 )深福法知民初字第745号

原告刘某庆，男，汉族，19XX年11月X出生，身份证住址辽宁省抚顺市XXXXXX，身份号码210402196611010XXX。

委托代理人汪腾锋，广东知明律师事务所律师

委托代理人高红兵，广东知明律师事务所律师

被告上海花XX信息科技有限公司，住所上海市XXXXXX 组织机构代码76089XXXX。

法定代表钱XX

委托代理人陈X，广东XX律师事务所律师

委托代理人张X，男，汉族，1974年9月26日出生，身份证住址北京市XXXXXX，身份号码21070219740926XXXX，系该公司职员。

被告上海花XX信息科技有限公司深圳分公司，住所广东省深圳市XXXXXX，组织机构代码55541XXX。

负责人程XX

上列原告刘某庆诉被告上海花XX信息科技有限公司、上海花XX信息科技有限公司深圳分公司侵害商标权纠纷一案，本院于2011年6月2日受理后，依法组成合议庭，于2011年8月8日公开开庭进行了审理。

原告诉称，原告于2006年创办喜鹊网www.77XX.com并于2006年8月30日经工业和信息化部备案后上线运营。同年原告向国家工商总局商标局申请“喜鹊”42类商标注册，主持计算机网站，2009年9月原告正式获得商标局商标注册批准证书，证书号码为5473XX号。为了喜鹊网更好发展，2009年原告在深圳注册成立了深圳市金喜鹊信息咨询有限公司以全力维护和发展喜鹊网。经过近6年的精心维护和大力投入，喜鹊网所在会员全国分布已达数万人之多，其“喜鹊”品牌已受到众多人群认可，具有较高知名度。今年初原告发现被告擅自设立喜鹊网www.xiXX.cn并将www.xiXX.com连接到www.xiXX.cn上，同时通过被告旗下世纪XX婚介网和平面媒体集中大规模宣传喜鹊网是他们投资的婚介平台，大肆利用喜鹊商标品牌名称为其招揽吸引客户，大肆从事不正当竞争;在被告上海花X信息科技有限公司擅自设立喜鹊网页上恣意使用“喜鹊”或“喜鹊网”字样，通过百度或谷歌等搜索“喜鹊”或“喜鹊网”均能显示并进入被告上海花XX信息科技有限公司擅自设立的喜鹊网www.xiXX.com或www.xiXX.cn。被告上海花XX信息科技有限公司的分公司为谋取不当利益擅自利用被告上海花XX信息科技有限公司的网站用“喜鹊”作宣传广告，招募会员和组织活动。对于两被告的侵权行为，原告5月中旬以来分别以电话和邮件形式要求停止侵权并赔偿损失并向国家工商总局商标局反映情况。对此，被告上海花XX信息科技有限公司法务人员张先生表示研究后给答复，但目前被告只是把网址头页名称“喜鹊网”改成“囍鹊网”及部分“喜鹊”字样删除，企图规避责任逃避追究。即便如此，至起诉时被告网页外部链接仍使用“喜鹊”或“喜鹊网”，而“囍鹊网”及“囍鹊”与原告的注册商标“喜鹊”仍属同音近似字像，仍无法让广大消费者和公众消除误解，其侵权行为仍在继续。两被告这种侵权和不正当的市场竞争行为，造成了市场对“喜鹊”品牌和“喜鹊网”的错误理解，对原告长期以来塑造的品牌形象及商誉造成了极大的侵害，原告为此丢失很多客户资源并遭受巨大经济损失。原告诉至本院，请求判令：1、两被告立刻停止对原告商标侵权;2、两被告赔偿原告损失人民币50万元;3、两被告赔偿原告保全证据费用人民币3600元;4、两被告承担本案全部诉讼费用。原告于庭审时明确其起诉的案由侵犯商标权纠纷。

原告向本院提交的用于证明被告实施了侵权行为的证据有：1、网站www.xiXX.cn在国家工业和信息化部的备案信息，显示该网站的ICP备案主体为被告上海花XX信息科技有限公司;2、网站www.xiXX.com的宣传资料;3、网站www.xiXX.com的网页前期内容视频资料;4、网站www.xiXX.com的前期内容;5、(2011)XX字第816XX号公证书，该证书对用百度搜索“喜鹊网”的搜索结果并进入网站网站www.xiXX.com显示的内容进行了公证;6、(2011)XX字第757XX号公证书，该证书对在IE浏览器地址输入www.xiXX.com后进入的网页内容进行了公证;7、(2011)XX字第819XX号公证书，该证书对在IE浏览器地址输入www.xiXX.cn后进入的网页内容进行了公证，又查，网站www.xiXX.com在国家工业和信息化部的ICP备案主体为被告上海花X信息科技有限公司。

本院认为，本案涉及计算机网络的侵权纠纷，原告指控两被告在世纪XX网)、喜鹊网和www.xiXX.cn)上使用了“喜鹊”或“喜鹊网”字样，侵犯了原告的注册商标专用权，并明确其起诉上海花XX信息科技有限公司深圳分公司的依据为该深圳分公司在深圳大肆利用喜鹊商标进行宣传、经营、牟利。但原告并未提交初步证据显示被告上海花XX信息科技有限公司深圳分公司系上述被控侵权网站的经营者或参与了被控侵权网站的经营，亦未提交初步证据证明被告上海花XX信息科技有限公司深圳分公司实施了被控侵权行为。因此，被告上海花XX信息科技有限公司深圳分公司不属于本案适格被告。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第一百三十九条之规定，裁定如下：

驳回原告刘某庆对被告上海花XX信息科技有限公司深圳分公司的起诉。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院提交上诉状正本，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市XX人民法院。

审判长 林X

人民陪审员 许XX

人民陪审员 余XX

二O一一年八月二十六日

书记员 高X

上诉状

上诉人:刘某庆，男，汉族，1966年11月1日出生，身份证住址辽宁省抚顺市XXXXXX，身份证号码21040219661101XXXX;

被上诉人一:上海花XX信息科技有限公司，住所上海市XXXXXX，组织机构代码76089XXXX;

法定代表人:钱XX

被上诉人二:上海花千树信息科技有限公司深圳分公司，住所广东省深圳市XXXXXX，

组织机构代码55541XXXX;

负责人:程XX

上诉请求:

请依法撤销原审错误裁定，指令原审依法审理本案纠纷。

上诉理由：

上诉人不服深圳市福田区人民法院(2011)XXX知民初字第745号民事裁定书，现提出如下上诉意见：

一、原审粗暴歪曲客观事实

1、原审在本院认为中，开首部分即将本案歪曲描述为“本案为涉及计算机网络的侵权纠纷”意欲误导认知为被上诉人所辩称的“本案为网络侵权纠纷案”，应适用最高院关于审理涉及机算机著作权纠纷案的司法解释的有关规定，进而，要根据网络域名注册地等界定本案为著作权纠纷案，认定被上诉人主体不适格，隐指不应受深圳管辖。显然，这是故意对本案诉请商标专用权侵权纠纷之事实于不顾的指鹿为马手法，刻意歪曲客观事实。本案商标专用权证书明确表示:“喜鹊”字样注册商标在一切计算机网站上经营等行为均受法律保护他人不得侵犯，计算机网络是指其保护的形式范围，而对“喜鹊”字样的侵权使用才是其商标保护的核心标的，显然，本案只能适用《商标法》等相关规定认定事实。

2、原审在本院认为中，草率认为“原告未提交初步证据显示被告二(被上诉人二)系侵权网络的经营者或参与了被控侵权网站的经营，亦未提交初步证据证明被告二实施了被控侵权行为”如此睁眼说瞎话，竟敢大言不惭，让上诉人睦目结舌无语以对。庭审证据充分表明，上诉人不仅提交了“初步证据”而且提交了大量确凿证据证明被上诉人二参与了被控侵权网站的经营活动，并大肆实施了相关侵权行为:其一，侵权网站显示的被上诉人二经营的深圳页面同样显著标注了侵权商标“喜鹊”字样(见原审原告证据7第1、2页;证据8[(2011)XX字第816XX号」附件第5-8页;证据[(2011)XX字第757XX号]附件第1页);其二，被上诉人二不仅在深圳经营的网页大量利用“喜鹊”及“喜鹊网”告示招商揽客活动，并落地利用“喜鹊”“喜鹊网”招牌在深圳华侨城XX酒店隆重开展招商揽客活动下(见原审原告证据7第3页，证据13[(2011)XXX字第819XX号]第4页)。

二、原审大胆抛弃法定程序

1、本案原审8月8日开庭时并无委托代理人张X参与诉讼活动，可裁定书竟然凭空无端列名张X为诉讼代理人。

2、本案原审以《最高院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第139条规定裁定驳回起诉，却只字不明确表明是何种原因。该条例的不符合受理条件，显然是《民诉法》第108条规定的四项条件，而上诉人在原审的起诉显然丝毫不违反第108条的前三项规定，唯独有可能让原审钻空子认定的是第108条第四款规定“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”这一条款中，也明显不违反“属于人民法中院受理民事诉讼的范围”之规定，则仅剩下“受诉人民法院管辖”这一规定存在嫌疑。显然，原审只可能不敢明言本案驳回起诉是适用“管辖权异议”但事实只能是“管辖权异议”，原审管辖权异议驳回起诉并无合法有效的原审被告当事人管辖权异议申请(当然，原审被告在开庭当时的答辩状中提出管辖异议显然早已违反法定时效)，如若原审法院是依职权在案件受理后特别是开庭后发现管辖权不符合规定，则只能守法依据《中华人民共和国民事诉讼法》第36条明确规定:“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送人民法院应当受理。……”之规定进行裁定移送管辖，而绝不可裁定驳回起诉!

3、本案原审草率鲁莽中违法裁定驳回起诉，却只驳回对原审第二被告人的起诉，那是否意味着本案原审对第一被告的起诉仍然合法有效，应继续作出实体判决?原审对此并无明示，如此怪异之裁定实属司法界罕见，让人啼笑皆非、无所适从!

综上所述，原审胆大妄为，公然为了偏袒被上诉人单方私利，竟然作出荒诞不经的司法裁定书，明显违反法制原则和公平正义，恶意损害上诉方合法权益。为维护公平正义，维护上诉人合法权益，特此上诉，恳请公正裁判!

上诉人：刘某庆

二O一一年九月八日

撤诉申请书

申请人:刘某庆，男，汉族，身份证号码:21040219661101XXXX

地址:辽宁省抚顺市XXXXXX

被申请人:上海花XX信息科技有限公司

地址:上海市XXXXXX

被申请人:上海花XX信息科技有限公司深圳分公、司

地址:深圳市XXXXXX

申请人与两被申请人因商标专用权纠纷一案，申请人因不服深圳市XX区人民法院(2001)XXX知民初字第745号民事裁定书提起上诉，并于2011年11月23日开庭。现申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，依法申请撤诉，请核准。

此致

深圳市XX人民法院

申请人:刘某庆

2011年11月18日

广东市深圳市XX人民法院

民事裁定书

( 2011)XXX知民终字第619号

上诉人(原审原告)刘某庆，男，汉族，1966年11月1日出生，住所地辽宁省抚顺市XXXXXX，身份证号码21040219661101XXXX

委托代理人汪腾锋，广东知明律师事务所律师。

委托代理人任果，广东知明律师事务所实习律师。

被上诉人(原审被告)上海花XX信息科技有限公司，住所地上海市XXXXXX，组织机构代码76089XXXX

法定代表人钱XX。

委托代理人张X，该公司职员。

委托代理人毛XX，该公司职员。

被上诉人(原审被告)上海XXX信息科技有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市XXXXXX，组织机构代码55541XXXX

负责人程XX。

上诉人刘某庆因与被上诉人上海花XX信息科技有限公司、上海花XX信息科技有限公司深圳分公司侵害商标专用权纠纷一案，不服深圳市XX区人民法院( 2011 )XXX知民初字第745号民事判决，向本院提出上诉。本院在审理本案过程中，上诉人刘某庆于2011年11月18 日审请撤回上诉。

本院经审查认为：上诉人刘某庆申请撤回上诉是其对诉讼权利的自愿处分，且不损害国家、集体及他人合法权益，应予准许。依照《中华人民共和国XXX讼法》第一百五十六条之规定，裁定如下：

准许上诉人刘某庆撤回上诉。

本裁定为终审裁定。

审判长 阮X

审判员 钱X

代理审判员 XXX

二O一一年十一月二十一日

书记员 卓XX

撤诉申请书

申请人:刘某庆，男，汉族，身份证号码:21040219661101XXXX，地址:辽宁省抚顺市新抚区东十路4号楼XXXX

被申请人:上海花XX信息科技有限公司，地址:上海市XXXXXX

被申请人:上海花XX信息科技有限公司深圳分公司，地址:深圳市XXXXXX

申请人与两被申请人因商标专用权纠纷一案(案号：(20XX)XXX知民初字第745号)，业已经贵院开庭审理，现申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，依法申请撤诉，请核准。

此致

深圳市XX区人民法院

申请人:刘某庆

2011年11月18日

广东省深圳市XX区人民法院

民事裁定书

( 2011)XXX知民初字第745号

原告刘某庆，男，汉族，1966年11月1出生，身份证住址辽宁省抚顺市XXXXXX。身份证号码21040219661101XXXX。

委托代理人汪腾锋，广东知明律师事务所律师。

委托代理人高红兵，广东知明律师事务所律师。

被告上海花XX信息科技有限公司，住所上海市XXXXXX，组织机构代码76089XXXX。

法定代表人钱XX。

委托代理人陈X ，广东某辰律师事务所律师。

委托代理人张X，男，汉族，1974年9 月 26 日出生，身份证住址北京市XXXXXX，身份号码21070219740926XXXX，系该公司职员。

上列原告刘某庆诉被告上海花XX信息科技有限公司侵害商标权纠纷一案，原告刘某庆于2011年11月18日向本院申请撤诉。

本院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利，原告刘某庆申请撤回对被告上海花XX信息科技有限公司的起诉，符合有关法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条第一款、第一百四十条第一款第(五)项、《诉讼费用缴纳办法》第十五条、第三十四条第一款之规定，裁定如下：

准许原告刘某庆撤回对被告上海XX信息科技有限公司的起诉。

本案案件受理费人民币8800元(已由原告预交)，按规定收取人民币4400元，由原告负担。

审判长 林X

人民陪审员 余X

人民陪审员 许X

二O一一年十二月十六日

书记员 冯X

节选自：汪腾锋著作《律师智胜——艺术诉讼法经典案例解析》。