【. 商朝的监狱称作】专题中国法制史讲义（002）-夏商法律史

大家好，我是你们的中田医生。今天我们来看看徐州徐州三代的法制历史。

夏商时期其实还处于原始部落联盟到国家组织的过度时期，属于上古史，可考的资料并不多，甚至夏朝存不存在都是存疑的。国际史学界的断代史研究中不承认中国有夏这一个朝代。因为夏朝的存在没有本朝代出土的文字和考古资料的佐证，只存在于我们后世典籍的记载中。而且后期典籍记载里，夏之前还有唐、虞两个朝代，这就更不可考了。记载这些历史的典籍，如《左传》，成书时间都已经到春秋了，所以如果不是专门去做历史学的研究与考据，就不用深究它是不是真的了，因为现在既不能对这段历史证明，但也不能证伪。

我们看一下中国法律起源的几个特点。第一，与宗法等级制度紧密结合。第二，刑始于兵，礼源于祭祀。在法理学的法律起源章节，我们讲过这句话。这里我们就接触到了礼与法的起源区别。礼更多的是调整统治者内部的关系，为什么后来“礼”所涵盖的内容更多的是民法的内容，因为统治阶级才需要民法，有财产才会需要民法。礼源于祭祀。古代的祭祀绝不像我们现在的祭祀一样，已经退化成一种不具有实际作用的感情追思了。因为那时候的政权是家族化的，并且在宗教思想上属于祖先崇拜，所以那时候的祭祀活动有着极强的政治功能。祭祀活动中，能够通过仪式，确定家族化的政治组织中各自的政治地位。而且祭祀活动还与婚姻、继承等活动紧密相连，对于贵族来说，婚姻、继承等家庭活动，是极为重要的政治活动，婚姻是“结两姓之好”，对于贵族来说，婚姻就是两个政治集团的联盟，继承更是对既得政治利益的传承与再分配，在上古时代，这两样活动所承载的意义与现代完全不同。而祭祀，是这些家庭-政治活动最重要、最集中的活动形式。

比如，我家是个伯爵。我们家爵位由谁继承，谁就负责带着这一家子人给共同的老祖宗们上香、上坟。现在在农村，谁带着家里人上坟也是很重要的，这是身份资格的界定，谁负责祭祀祖先，谁就是家里的领袖，这个家里的事情谁就说了算，这就叫宗祧继承。当然，上古时期宗祧与财产是概括继承的，直到商鞅变法的分户令开始才逐渐区分，但是两者彻底区分开来，要到唐律规定诸子均分制的时候了。

在那个时期，只有统治阶级才有这些关系需要处理，被统治阶级大量都是奴隶，奴隶之外的平民也不比奴隶强多少，他们与贵族之间是云泥之别。能活着就不错了，奴隶需要结婚吗？平民倒是可以结婚，但是平民结婚还需要仪式吗？有一个词一直被大家用错了，叫做野合。现在大家用这个词都是用在一些不太好的场合描述上，但是这个词最开始的意思是不合于礼的婚姻。史书上记载孔子之父叔梁纥年六十野合生孔子，并不是说叔梁纥在野外苟且生的孔子，而是因为叔梁纥年六十，孔子母亲才十六，孔子他爸六十岁取了个十六岁的小姑娘，这就与礼法不合，所以叫野合。与礼相对的就是“野”，所以与贵族相对应的平民和奴隶，就被称为“野人”。“野人”既没必要，也不可以适用“礼”这样的调整方式，否则无法体现统治者与被统治者之间的身份差别。所以对于平民和奴隶，得用刑法这样冷酷无情的方式进行惩罚与镇压，得让他们听话。这就是所谓的“刑不上大夫，礼不下庶人”，“礼”与“法”的分野，最初就是如此的泾渭分明。而日常情况下，“刑”或“法”是不会以成文的形式总结和表达出来的，这样贵族在使用刑罚来惩罚平民和奴隶的时候，就可以想怎么判就怎么判，这就叫“刑不可知，则威不可测”，只有在战争这样关系切身利益的事情时，才会在战前誓文中提及一些刑罚规则，威慑普通士兵好好作战，比如夏启颁布的《甘誓》，就是一篇临时的战争动员文稿。所以在上古时，能够见诸文字的刑罚，都是零星而不成体系的。真正成体系的成文法公布要等到春秋大变革的时期了。这就是所谓的“刑起于兵，礼源于祭祀”。礼和法最重要的区别就是适用对象的区别。礼一定是适用于特权阶层，而法是适用于平民阶层。法这种组织形式天然的就带有普适性，适用更宽广的范围。而礼天然带有特权性，调整方式也偏向于道德自律。

第三，古代的法的起源以自给自足的自然经济结构为基础，这很好理解，就不赘述了。

《左传》记载，“夏有乱政，而做禹刑。”《孝经》记载，“五刑之数三千，而罪莫大于不孝。”章太炎认为夏朝已有不孝罪。《左传》还记载，“商有乱政，而做汤刑。”“禹刑”、“汤刑”都是对夏商法律的泛指，并非成文法律。商朝留下了甲骨文资料，国家建设也更发达，较之夏朝法制也更发达。《礼记》记载，商朝有“乱政”、“疑众”等罪，“析言破律、乱名改作，执左道以乱政，杀”，析言破律是指随意解释法律，或者说曲解法律，钻法律空子，这是典型的危害政治安全行为。乱名改作，孔子说过，名不正则言不顺，打个比方，任命某人为市长，结果某人到任后自己宣布自己是书记，要行使一把手权力，这就叫乱名改作。在那个久远的年代，文字是和语言体系是特别重要的政治工具、统治工具。统治者颁布的律法绝不能被随意地解释，如果说谁都可以随意来解释的话，权威性何在？这几种“疑众”罪主要的行为模式就是妖言惑众、蛊惑人心、煽动和控制民众。主要有这么几种，“作淫声异服，奇技奇器”，也就是不正当的新鲜事物研发，意图吸引群众关注，“行伪而坚，言伪而辩，学非而博，顺非而泽”，也就是冒充专家招摇撞骗，“假于鬼神，卜筮”，也就是装神弄鬼，妄图以鬼神迷信蛊惑民众。对于巫蛊之术，历朝历代统治者都毫不留情，坚决打击。因为这种力量他们不了解，对统治者来说，自己并不了解，也无法掌控的力量，就是对自己统治的威胁，所以必须要予以消灭。中国自古以来就没有宗教的蒙昧传统，商朝的神权色彩很浓重，但是神权也只能由君王通过君权合一的方式行使，说到底，神权还是统治者的统治工具而已，从没有脱离世俗政权独立存在过。

商朝时还建立了最初的渎职类法律规定，即惩治职官犯罪的规定，“三风十愆”，就是沉溺酒歌、庭内起舞、贪求财物、迷恋美色等“思想堕落，生活腐化”的行为。

在这个时期，具体的刑罚手段主要是五刑体系，这里是“旧五刑体系”，也叫肉刑体系，与后世改革的非肉刑“新五刑体系”对应。肉刑的含义就是一定要对身体产生损害，甚至是不可逆的残疾。主要有墨、劓、剕（或刖）、宫、大辟。分别是脸上刻字、割鼻子、砍脚或者剔膝盖骨、阉割或幽闭、砍头。肉刑体系反映了夏商时期刑罚的残酷。

夏商的司法制度是天罚与神判，尤其是商朝，神权色彩还是比较浓重的。监狱有圜土、夏台、钧台、囹圄等名称。所以现在我们有个词叫身陷囹圄。上古那个法律极不发达的时代，其实政权组织就类似于现在的黑社会组织。国家没有常设的监狱，也没有稳定的司法和行政管理体制，甚至没有一个稳定的、恒定的法律系统，社会生活极度简单，大家都自给自足，也没有那么多的事务需要处理，不像咱们现在需要庞大的官僚体系。只有自由刑，才需要监狱，肉刑体系中不需要常设的监狱。对有些贵族来说，既不能对他施以肉刑，因为刑不上大夫，礼不下庶人，但是由于临时的、特殊的原因，又必须对他采取一定的强制措施，往往是由于政治原因，比如周文王，既不能杀他，又不能放他自由，只能临时找个地软禁他，这才有的监狱。所以文王拘于羑里，羑里就成了监狱的代称，就是这么零散、随意、原始。

那个时候就像黑社会收保护费一样，河南这一片是我商王朝的势力范围，我要保护这里的子民，子民要定期向我交保护费。有事，可以来找我，给你们解决，我也不会主动地去管你们过得怎么样，你们只要定期交保护费，也就是交税，没事的时候我就自己在宫里，跟小兄弟们喝酒、开轰趴，有人欺负咱们了，就我们这些黑社会大哥驾着战车出去跟别的地方干架，那个时候打仗都是贵族们自备武器战车，后面有一堆平民和奴隶，拿着束棒，其实就是木棍子，跟着大哥们一块冲，那会也没有歼灭战，把你打跑就完了，你服了就行了。既然没有那么多复杂而稳定的事务，肯定没有很稳定的法律系统。所有颁布的文件都是为了一时一事的，没有普适性的法律文件。比如说北边鬼方国打来了，发布一个诰书，做一次战前动员，列了十项规定，下次打仗，还要发布一个新的诰书，重新再列不同的规定。不过次数多了以后，可能会形成一个统一的模板，每一次打仗都颁布差不多的规定，慢慢地，这个部队就会形成一个比较稳定的管理方式，那军法和刑法就形成了，五刑体系可能就是在这种积累之中逐步总结形成的。

当然，除了这五刑之外，有没有其他刑罚？在那个刑不可知，则威不可测的年代，肯定还有很多。但是这五种，是不断的积累中最重要、最常用的五种刑罚。

以上就是夏商时期的法制历史。