朝天阙的意思 苏力：宪制的理论寓意

在这片古老的土地上，

青春的力量无处不在。

-乔宇

不是从习惯宪法/法律的定义或者其他一些崇高的概念，而是从引言中的两句老话“一方水土养一方”“富强国家有多难”来看，基于记载的中国历史经验，其实只是一些历史常识。我努力展示了中国作为一个政治文明的发生、发展和构成的独特性和真实性。我关注的是系统。一些相继的制度，通过这片土地上人们的不断实践，从无到有交织经纬，形成并创造了这个中国。鉴于这些制度对中国的构成和作用，以及它们在现实中反复执行并由此反复确认的有效性和合理性，它们一直受到中国历代政治文化精英的高度重视，有得有失，但它们坚持了很长一段时间，可以称之为宪政制度——尽管它在理论话语和实践形式上与今天的大众宪法有很大不同，也不共享大众所谓的普世价值。

宪政制度只是一个伟大国家产生、延续和成长的重要条件，但不是唯一充分的条件，也不会永远持续下去。其实这个世界上是不会有制度的。光靠自己就够了。所谓制度，只是大致相当于中国传统的“人与人和谐”的说法。还需要“时间”和“地理优势”。虽然孟子说“天时不如地利，地利不如人和”，甚至“人和”——至少一部分——可以理解为促使人们共同努力的基本国家制度，而不是简单的同舟共济或一心一意，但中国人的长期经验可以概括为“鞠躬尽瘁，死而后已”，或“求人以载道”。即使是历史证明并有效打磨的集权，也需要很多常规的经济社会条件，以经济、军事、文化实力为后盾。还包括政治统治者要谨慎明智，与时俱进，不能犯太多错误。但也需要上帝的脸，这是中国人常说的:“好天气”。所以，虽然一直很热闹，很活跃，但确实历史悠久。历史上，中国的宪法制度从来没有像一些宪法/法律崇拜者坚信并经常承诺的那样，确保“长期稳定”或“所有人的和平”。中国这个政治文明的共同体，由于内外力量的冲击，一次又一次的崩塌。但是，“周虽是旧州，其命已改”，真的“在这片古老的土地上，到处都有青春的力量”！一代又一代的政治文化精英，一次又一次的强势和凶狠，却真正做到了“从一开始就收拾旧山河，转到天上去”！

历史经验和理论分析之间迂回穿行的结果是一种宪政理论。在资源丰富、没有风险或事故的地方，不需要法律和制度。法律体系是群体对资源稀缺和各种风险的标准化反应。所以宪法可以说是一个长期稳定的基本制度，是特定时间空的人们在不完善的自然条件下，甚至是困难的情况下，面对各种真实的或潜在的风险/不确定性，为了生存和稍微好一点的生活而被迫创造的；它由更多的微观系统和规则组成。它并不是用来体现一些普遍认同的理论或价值，而只是服务于观点根本不同的人或群体，在历史中国的语境下，甚至有直接的利益冲突。一方面，为了适应和应对人类在现代之前难以改造的自然生存环境，包括利益冲突激烈的陌生文化群体，另一方面，可以减少各种特别重要的风险，建立生活条件改善的大小社会环境，以及各种不同层次的社会群体。然而，由于自然界通常是长期稳定的，因此由它产生的各种系统通常是稳定的。

不可否认，会有，也应该有调整和变化。当一个或一些主要的自然或社会条件发生重大变化时，变化是必要的。只有在重大约束没有变化的情况下，很多制度变迁才可能是边际波动甚至是长时间的钟摆运动。但我不否认，人在某个时间空还是有理由去争取边际波动的，无论是以历史潮流的名义，还是以人类进步的名义，还是以社会制度完善的名义。

中国历史上复杂的宪政体制只是一个典型的例子。鉴于这片后来被称为中国的土地的复杂自然条件，这里的人们只能在黄河中下游无数的小农耕村的基础上形成以农耕区为中心的大国，然后不得不非常纠结，有时甚至挣扎，与周边一系列非典型农耕文明长期兼容，以各种方式融合。因此，长期以来，中国的宪政制度必须同时建立三个相互联系、相互支持、相互区别的共同体，共同满足这片土地上人民的生活需求。从农民的角度来看，首先是“家”，是斯里兰卡普通农民生存和死亡的社会生活共同体。第二种是“乡村”，是在农耕村落基础上形成的政治共同体。它通常由来自世界各地的政治和文化精英统治，为普通人提供和平。以及“世界”，这片土地上来自不同地区/民族/文明的人们在不断的切割，他们的理由依然混乱。他们一开始都要不同程度的分享，然后才是真正的逐渐分享一个文明社区。这部宪法与历代朝廷的组织结构有关，但不仅如此，还与这三个共同体各自的构成、相互联系和补充以及三者的融合有关。“母国与世界”是一个复杂的宪政体系。

虽然它一直在发展，但一个中央集权、多元一体的超领土势力很早就在这里出现了。岂止是“百年秦政法”？！“普天之下，非君土，乃土之滨，非君臣”，这据说是西周一个忙碌的工人的话，但这些话却清晰地勾勒出他对西周宪政制度的理解和想象，以及基于疆域的中央集权治理。不能说他的思想影响了后世。在我看来，正是后人在治理这片土地上反复面临的难题和制度性实践，才倾向于重申和实现这一愿景，尽管是曲折的。但是前面有个很重的标志的“早”是误导。其实这个“早期”只是相对于其他后来的古代或者中世纪甚至现代文明而言，无论是原始的还是次要的。这个“早”并不意味着人类的各种制度形态可以按顺序排列，向着某个设定的目标裸奔，一路传播，自我清理，自我检查，自我完善，直到历史的尽头。

但是，这种目的论，这种系统进化观，已经渗透到现代中国，成为一种意识形态。我的意思是，这种单线进化序列被认为是理解和解释世界各地各种社会制度的毋庸置疑的理论框架。但这与中国的两句古话“一方水土养一方”、“富国强兵有多难”，以及以此为基础的整本书的理论分析和叙述是不相容的。

但是，在中国文化的语境下，这本书所展示的这种思想其实是相当由来已久的，它来自于一个很大的立场——虽然我只是如实陈述，但我无意以虎皮拉大旗。除了“富强国家有多难”之外，还有“无敌洋病人，国亡”，还有“夏有乱，但有罚；商有乱，是汤刑；周有乱，九句。三君主之昌盛，皆叔也”。换句话说，在古代中国人看来，制度是人们应对社会危机的产物，而不是或者很少是哲学家们深思熟虑的结果。注意这里的“禹刑”、“唐刑”、“九刑”虽然指的是“刑”，但这个“刑”也是“式”，即立宪制。这个说法出自儒家经典《左传》。但这种想法，到了更激烈的程度，也为道家所接受。看似冷嘲热讽，实则深思熟虑，如“路是废的，有仁义；智慧出，有大谬；六亲不和睦，有孝心；国家迷茫忠诚。”。费孝通是最近重复这一宪法观点的现代学者之一。作为一个自觉的国家实体，中华民族是在过去一个世纪中西方列强的对抗中崛起的。综上所述，这些说法都是功能主义和实用主义的制度理论，显然是对比较流行的唯心主义和道德主义的宪政理论的反动。

但是，这种思想脉络并不古老，或者说只是中国特有的。在西方也有突出的血统。就我所熟悉的现代西方学者来说，有马克思、尼采、福尔摩斯、福柯、波斯纳。这个名单可以继续列下去，也包括了一些被现代自由主义者有意误读的思想家，比如霍布斯。他的社会契约论影响了现代宪政制度，但他并不是试图创造一个美好的社会，而只是试图避免一场所有人之间的战争，所以每个人的生活都会有“孤独、贫穷、污秽、野蛮和短暂”。而且，这也不全是霍布斯的想象，为了吓唬人。英国内战真的在霍布斯眼前开始了。尽管存在差异，包括政治意识形态的差异，但这些学者对制度和知识的理解从来都不是暖心的，也没有将其归因于圣人的怜悯或人类的愿望，也没有将其追溯到美好的感情或真理的闪光。首先，制度反映了人类在特定时间空的一些持续性问题，反映了部落、地区、民族、种族、宗教、性别、阶级、阶层、文化等方面永远无法让各方“爽”的利益冲突。它是由生产方法、社会组织方法和技术能力或特定地区的“知识型”形成的

需求是创造之母。从这个角度来看，一个中央集权的领土政权的出现对于中国的时代空语境来说只有或者几乎没有选择。从内部来看，这一宪法体系变化很大，但从宏观外部来看，这一宪法框架变化不大——“秦政法百代行”。很多制度上的改变或修补，只是因为制度的累积效应，某些技术的发展或某些大型项目的完成，社会的一些基本条件发生了变化，才有可能发生。其实都是想选拔全国各地的政治文化精英，所以汉武帝只能选，不能科举，很难考。曹魏只能弃选，但可以科举。但由于董仲舒建议只尊儒术，所以界定了考试范围，然后就有了试卷。数百年后，即使有选举和评估，隋、唐及以后的朝代仍选择科举考试。可以说这是系统的“进步”，但不是单线进化意义上的“进步”，也不是一个系统本身，它反映了系统对其他外部条件的敏感性和依赖性。

因此，对宪法的实际理解必须考察和理解具体时间空内的问题和具体约束。什么特定的时间空催生了人特定的基本生存需求？用了什么甚至挪用了什么，创造了什么制度？哪些一开始属于非常具体的时间空的地方制度，是不相关的，有时是矛盾的，有时甚至是尖锐矛盾冲突的，在不断回应这片土地上各种人的生存需求的过程中，如何进化、淘汰、整合，在逻辑上构成这个原则上称为中国的政治文化共同体？甚至有必要从那些看似纯粹的个体和没有历史的自然情感中发现历史。然而，既然任何人都不可能先知先觉或无所不知，人类就永远无法真正预测和有效预防一些大麻烦。一切制度，包括宪政制度，永远都是事后更多的补救措施，应对危机或困境，甚至往往只能“摸着石头过河”。由此产生的系统可以作为提醒或警告，我希望它能引导下一条河，但问题是，如果——而且完全有可能——“人不能两次踏入同一条河”，我们该怎么办？

这是基于中国经验对宪政理论的建设性和批判性追求。它不仅描述或展示了中国在历史上是如何形成的，而且根据历史经验列举了作者和读者应该注意的宪法维度。比如农耕中国，一定要重视大河治理，重视农耕区与北方游牧区的文明冲突。它试图分析这些课程背后的政治学、经济学、管理学和社会学。这些经验推理分析可能具有更一般的理论意义，可以用来分析其他政治体的制度实践，具有一定的预测力和更大的解释力，包括解释一些看似发生过却从未发生过的现象。比如第十一章解释了为什么农耕中国只有“中国人”这个概念，当然不会产生能有效参与公共事务的“公民”这个概念；以及为什么不好不好说。

这不仅有助于理解中国，而且有助于根据经验务实地理解外国宪法，关注该制度的效果或作用。它与流行和占主导地位的宪法/法律理论保持距离，解释一些外国宪法或它们在道德理论上的变化，甚至对宪法教条主义持怀疑态度。目前，美国法律学者倾向于强调美国宪法、司法审查、后来建立的制度以及基于宪法第14修正案的正当程序条款和平等保护条款的宪法解释。这项研究的一个寓意是，司法审查不是美国最重要的制度，甚至不是其中之一。真正重要的是美国联邦至高无上，联邦政府以“州际贸易”等条款为基础整合国家体系——虽然这两项努力得到了美国最高法院的普遍支持，特别是在南北战争中，美国通过军事和政治手段进行了强有力的整合，最终确立了这种“由坚不可摧的国家组成”虽然“言论自由”， “正当程序”或“平等保护”在现代美国宪法中引人注目，这种引人注目只是联邦制至上的副产品。 咬人的狗不叫，“网上名人”也只是短时间。

这一观点也将有助于我们理解欧盟或欧元区今天面临的问题。这些问题不仅注定会发生，而且在现有的共识体制下也是无望解决的。不仅因为欧盟的宪法结构只注重“听天由命”而不注重“独断专行”，还因为甚至更多的是，如果仅仅用利益作为粘合剂，这种宪法制度就不可靠，因为利益会起起伏伏，而且——因为嫉妒是天性——各国很难满足利益的分配。

建构主义的另一面是批判性的，甚至是颠覆性的，无论是在一般的宪法/宪法理论层面还是从这一理论视角来看，它分析其他国家，尤其是重要国家的宪法理论和实践。如果把宪政制度看作是对特定政治体重大问题的制度性回应，那么必然的结论是，对宪政制度的研究必须从概念演绎走向或至少接受更具体的实证考察，必须从道德理论和政治哲学走向社会科学、经验和历史。在实践层面上，从一开始，我们就不能也不应该期望有一个普遍适用的宪法原则和理想宪法。

这并不是否认理论思维要抽象概括。比如大都市只要不是一个现代化的小国，在某种程度上就遇到了“中央-地方关系”的问题，无论是叫中央-地方关系还是联邦制或邦联；大国自然更容易遇到民族、种族、族群或其他群体之间的冲突；每个国家的政治治理都会存在一些问题，如政府组织的强弱、权力的行使程序、职能的划分等。但这个抽象的“共性”问题，实际意义不大，有时甚至没有参考意义。只有具体问题的答案才算是有意义的知识，相应的有效措施才能成为体系。我更喜欢例外。真正挑战思维，并最终拓展我们思维的，永远是那些看起来不正常或异常的现象。任何发现都不能被抽象地切割和包装。特别是当不同国家的具体约束空存在显著差异时，国家所提出的问题就会有很大的不同，可以使用的各种具体资源必然也有很大的不同，所以一定不能用术语和概念、思维的统一来代替对问题的分析和更细致的机构应对。“把鞋刷放在哺乳动物的统一体内，它就永远长不出乳腺。...存在的统一，或者说把存在理解为统一的基础，正是需要证明的。”

……

——摘自《大国宪政》结论，北京大学出版社，2017年12月版

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大国宪法——历史中国的制度构成

苏

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