fiduciary 中美对比 | 并购交易中的董事高管义务

本案中，原告钢城公司和被告范浩是上海第一公司的股东，被告范浩兼任上海第一公司董事长兼总经理。2011年10月17日，上海第一股份有限公司就转让浙江第一股份有限公司100%股权一事召开董事会和股东会，董事会以6票赞成(一名董事缺席)通过决议，收购浙江第一股份有限公司100%股权，股东会同意将浙江转让给北大未名公司，股东代表82.75%股权(出席12名股东，缺席3名，弃权1名)11月5日， 2011年，原告港城公司就公司董事会及股东事宜致函上海一号，要求召开临时股东大会，讨论股权转让具体金额、股权转让支付方式、股权转让期限等具体条款。被告樊浩于2011年11月8日回复，不同意港城公司召开临时股东会的议案。2011年11月22日，上海第一公司和贾凡作为转让方，北京大学不作为受让方。三方签订股权转让协议，股权转让价格4000万元。股权转让中，上海一号公司的知识产权作为浙江一号公司的资产转让给北京大学。2011年11月30日，北大致信平湖经济开发区，信中提到北大收购浙江一号工程后，将继续与樊浩合作运营浙江一号工程。

原告认为，范浩作为上海一号公司董事长兼总经理，在股东大会未讨论股权转让的实质条件的情况下，恶意串通北大未名，以不合理的低价转让浙江一号公司的股权(包括上海一号公司的知识产权)，损害了上海一号公司及其股东的利益。

法院认为本案中的股权转让程序是合法的。上海一号转让其在浙江一号90%的股权，并在属于上海一号的同时处置其对外投资，经董事会四分之三(含四分之三)的董事通过，代表三分之二以上表决权的股东按照公司章程表决通过。原告声称股权转让的实质性条件未经董事会和股东大会讨论决定。法院认为，上海第一公司管理层在董事会和股东大会结束后，通过电子邮件将股权转让相关事宜通知了股东，除原告外，大部分股东未提出异议。此外，被告樊浩作为上海一九的法定代表人和总经理，有权根据公司章程的规定，代表公司就股权转让事宜进行协商。

其次，法院认为股权转让价格不是明显不合理的低价。浙江一公司经营亏损严重，债务危机严重。公司实际所有者权益比股权转让价格低4000万元。此外，原告虽主张被告樊浩将上海一号的知识产权作为浙江一号公司的财产转让给北大，但未能提供合法有效的证据予以证明，故法院不予受理。

最后，被告范浩与未名北大是否存在恶意串通。法院认为，虽然北大给平湖经济开发区的未具名信中明确表示将继续与范浩合作，但这种情况并没有发生，因为股权转让协议没有得到实际执行。此外，原告未提供证据证明重组后樊浩将出任浙江一号高管，北大未名公司也在签订股权转让协议时明确表示知道浙江一号的财产状况和负债情况。因此，在签订股权转让协议时，无法判断双方存在恶意串通。

法院认为，股权转让协议中最重要的问题是股权转让价格问题。本案股权转让价格与签订协议时浙江一公司的财产状况相比是合理的。因此，所涉及的股权转让合同是有效的。

从以上案例可以看出，对于非上市公司来说，由于《公司法》对董事和高管的忠实义务和勤勉义务的规定非常笼统和有原则，在公司章程没有进一步细化规则的前提下，大股东想损害小股东的权益，很容易充当管理层，法院按照法律和章程来看，不存在违法行为。价格是否合理，法院很难做出商业判决。如果小股东想推翻商业理性，他们的举证责任很高。因此，我们建议非上市公司的小股东，如果寻求保护自身利益，也可以参考上市公司关于M&A交易中董事和高级管理人员义务的相关规定，如禁止关联董事参与关联交易决策、要求董事会聘请独立财务顾问在将M&A交易方案提交股东大会表决前发表专业意见、成立专门委员会评估关联交易M&A交易方案等。

此外，如果是收购方，在与卖方签订相关M&A协议时，必须在协议中明确目标公司应按照公司章程履行M&A要求的内部程序，以避免因程序违法或违反公司章程而导致协议无效，并明确规定因转让方未能正确履行其内部表决程序而导致协议无效的相关赔偿责任。

[注]

[1]http://bradshawloglu . com/duty-of-of-care-and-duty-of-of-忠诚度-duty-by-directors-in-Delaware/

[2]参见、戴、郑久海译《特拉华州普通公司法》第44页

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