发包 重磅！住建部出台新规，违法发包、转包、挂靠、违法分包”将这样认定及处罚

近日，为规范建筑工程承包活动中违法行为的认定、查处和管理，确保工程质量和施工安全，有效遏制建筑工程承包活动中的违法行为，维护建筑市场秩序和建筑工程主要参与者的合法权益，住房和城乡建设部正式发布《建筑工程承包违法行为认定和查处管理办法》，在全国范围内对建筑工程承包违法行为的认定和查处实施统一监督管理。

有下列情形之一的，外包是违法的:

(一)建设单位将工程发包给个人的；

(二)建设单位将工程发包给不具备相应资质的单位的；

(三)依法不招标或者不按照法定招标程序出具合同的；

(四)建设单位设置不合理的招标条件，限制或者排斥潜在投标人或者竞买人的；

(五)建设单位将一个单位工程的施工分成若干部分，发包给不同的施工总承包单位或者专业承包单位。

有下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明有挂靠或者其他违法行为的除外:

(a)承包商将其承包的所有项目转让给其他单位(包括母公司承担建设项目，然后将承担的项目提交给具有独立法人资格的子公司进行建设的情况)或个人施工；

(二)承包人将其承包的工程全部肢解后，以分包的名义转移给其他单位或者个人施工的；

(3)施工总承包方或专业承包方未派出项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派出的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中有一人或多人未与施工单位签订劳动合同，未建立劳动工资和社会养老保险关系，或派出的项目负责人未组织管理本项目的施工活动，且不能给予合理解释和提供相应证明的；

(4)承包人按合同规定负责采购的主要建筑材料、构配件、工程设备或租赁的施工机械设备由其他单位或个人购买、租赁，或施工单位不能提供购买、租赁合同、发票等相关证明，且不能合理说明并提供相应证明的；

(五)专业作业承包人的范围是承包人承包的全部工程，专业作业承包人计算除上缴承包人的“管理费”以外的全部工程价款；

(六)承包人采用合作、合资、个体承包的形式或名称，直接或变相将承包的工程全部转让给其他单位或个人施工；

(七)专业工程承包单位不是工程总承包单位或专业承包单位，但建设单位是按合同约定的承包单位的除外；

(八)专业作业承包单位不是工程承包单位；

(9)施工合同主体之间不存在工程款支付与接收关系，或者承包人在收到工程款后将工程款转移给其他单位和个人，且不能合理说明并提供证明材料的。

两个以上单位组成联合体承包工程的，在联合体分工协议中约定或者在工程实际实施过程中，一个联合体不进行施工或者不组织管理施工活动，向其他联合体各方收取管理费或者其他类似费用的，视为一个联合体方将承包工程分包给其他联合体方。

有下列情形之一的，为关联企业:

(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承接工程；

(二)有资质的施工单位相互借用资质承接工程，包括资质低的、资质高的、资质低的、资质相同的；

(三)有证据证明本办法第八条第一款第(三)项至第(九)项所列情形有关联的。

有下列情形之一的，分包违法:

(a)承包商将合同项目分包给个人；

(二)施工总承包单位或者专业承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位的；

(三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内的工程主体结构施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

(四)专业分包单位将其承包的专业工程的非劳务作业部分分包出去的；

(五)专业作业承包商分包承包劳务的；

(六)专业作业承包商除人工作业费用外，还承担主要建筑材料和大中型施工机械设备、主要周转材料费用。

完整的政策如下:

建筑工程施工发包与承包

违法行为认定和查处管理办法

第一条为了规范建设工程承包活动中违法行为的认定、查处和管理，保证工程质量和施工安全，有效遏制承包活动中的违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与者的合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》， 《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律法规，以及《全国人民代表大会法制工作委员会关于建筑企业母公司承接工程是否为分包、是否适用行政处罚二年追诉期限法的意见》(法办[2017]

第二条本办法所称建设工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施，以及配套线路、管道、设备的安装。

第三条住房和城乡建设部对全国建筑承包和承包违法行为的认定、查处实行统一监督管理。

县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门具体负责本行政区域内建筑工程承包和承包违法行为的认定和查处。

本办法所称承包、承包违法行为具体是指非法承包、转包、非法分包、挂靠等违法行为。

第四条建设单位和承包单位应当严格依法签订合同，明确双方的权利、义务和责任，禁止非法承包、转包、非法分包和挂靠，确保工程质量和施工安全。

第五条本办法所称非法发包，是指建设单位将工程发包给不具备相应资质的个人或者单位，肢解发包、违反法定程序发包以及其他违反法律法规发包的行为。

第六条有下列情形之一的，视为非法承包:

(一)建设单位将工程发包给个人的；

(二)建设单位将工程发包给不具备相应资质的单位的；

(三)依法不招标或者不按照法定招标程序出具合同的；

(四)建设单位设置不合理的招标条件，限制或者排斥潜在投标人或者竞买人的；

(五)建设单位将一个单位工程的施工分成若干部分，发包给不同的施工总承包单位或者专业承包单位。

第七条本办法所称分包，是指承包人承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，然后以分包的名义将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后移交给其他单位或者个人进行施工的行为。

第八条有下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明是挂靠或者有其他违法行为的除外:

(a)承包商将其承包的所有项目转让给其他单位(包括母公司承担建设项目，然后将承担的项目提交给具有独立法人资格的子公司进行建设的情况)或个人施工；

(二)承包人将其承包的工程全部肢解后，以分包的名义转移给其他单位或者个人施工的；

(3)施工总承包方或专业承包方未派出项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派出的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中有一人或多人未与施工单位签订劳动合同，未建立劳动工资和社会养老保险关系，或派出的项目负责人未组织管理本项目的施工活动，且不能给予合理解释和提供相应证明的；

(4)承包人按合同规定负责采购的主要建筑材料、构配件、工程设备或租赁的施工机械设备由其他单位或个人购买、租赁，或施工单位不能提供购买、租赁合同、发票等相关证明，且不能合理说明并提供相应证明的；

(五)专业作业承包人的范围是承包人承包的全部工程，专业作业承包人计算除上缴承包人的“管理费”以外的全部工程价款；

(六)承包人采用合作、合资、个体承包的形式或名称，直接或变相将承包的工程全部转让给其他单位或个人施工；

(七)专业工程承包单位不是工程总承包单位或专业承包单位，但建设单位是按合同约定的承包单位的除外；

(八)专业作业承包单位不是工程承包单位；

(9)施工合同主体之间不存在工程款支付与接收关系，或者承包人在收到工程款后将工程款转移给其他单位和个人，且不能合理说明并提供证明材料的。

两个以上单位组成联合体承包工程的，在联合体分工协议中约定或者在工程实际实施过程中，一个联合体不进行施工或者不组织管理施工活动，向其他联合体各方收取管理费或者其他类似费用的，视为一个联合体方将承包工程分包给其他联合体方。

第九条本办法所称挂靠，是指单位或者个人以其他有资质的建设单位的名义承揽工程的行为。

前款所称承包工程包括参加投标、订立合同、办理相关施工手续和从事建筑活动。

第十条有下列情形之一的，属于挂靠:

(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承接工程；

(二)有资质的施工单位相互借用资质承接工程，包括资质低的、资质高的、资质低的、资质相同的；

(三)有证据证明本办法第八条第一款第(三)项至第(九)项所列情形有关联的。

第十一条本办法所称违法分包，是指将单位工程或子工程承包给其他单位或个人后，违反法律法规承包工程的行为。

第十二条有下列情形之一的，属于违法分包:

承包商将承包的项目分包给个人；

施工总承包商或专业承包商将工程分包给不具备相应资质的单位；

(三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内的工程主体结构施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

(四)专业分包单位将其承包的专业工程的非劳务作业部分分包出去的；

(五)专业作业承包商分包承包劳务的；

(六)专业作业承包商除人工作业费用外，还承担主要建筑材料和大中型施工机械设备、主要周转材料费用。

第十三条任何单位和个人发现发包、分包、转包、锚定等违法行为，可以向工程所在地县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门举报。

住房和城乡建设主管部门接到举报后，应当依法受理、调查、认定和处理，并将调查结果及时告知举报人，但无法告知举报人的除外。

第十四条县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门接到人民法院、检察机关、仲裁机构、审计机关、纪检监察部门移送或者移送的本行政区域内建设工程违法发包相关案件的建议或者线索、证据，应当依法受理、调查、认定和处理，并将处理结果及时反馈移送或者移送机构。

第十五条县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门应当依法对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为进行查处，依照本办法进行认定，并依法实施行政处罚。

(一)本办法第五条规定的对建设单位违法承包的处罚:

1 .违反本办法第六条第(一)项、第(二)项规定的，依据《中华人民共和国建筑法》第六十五条、《建设工程质量管理条例》第五十四条予以处罚；

2.依照本办法第六条第(三)项认定的，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条的规定处罚；

3.依照本办法第六条第(四)项认定的，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十一条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十三条的规定处罚。

4、根据本办法第六条第(五)项的规定，依据《中华人民共和国建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十五条予以处罚。

5.建设单位违法发包、拒不整改或者整改后不符合要求的，视为未依法认定施工企业，其违法行为应当记入诚信档案，并实施连带处罚。对于全部或部分使用国有资金的项目，同时将建设单位的违法承包行为告知上级主管部门和纪检监察部门，并建议对建设单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。

(二)建设单位发现分包或者违法分包的，依照《中华人民共和国建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条的规定处罚。

(三)对发现有关联行为的建设单位或个人，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国建筑法》第六十五条、《建设工程质量管理条例》第六十条进行处罚。

(四)建设单位转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以其名义承接工程的，依照《中华人民共和国建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条的规定处罚。

(五)对建设单位或者施工单位处以罚款的，依照《建设工程质量管理条例》第七十三条、《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条的规定，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处罚。

(六)建设单位被发现转包、非法分包、挂靠、转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以自己的名义承揽工程的，可以依法限制其参加工程招标活动和承接新的工程，并对其企业资质进行审查，看其是否符合资质标准。逾期未达到资质标准要求，经整改仍未达到要求的，资质审批机关应当收回其资质证书。

施工单位在2年内分包两次以上、非法分包、挂靠、转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承揽工程的，视情节轻重给予处罚。

(七)因违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为导致发生质量安全事故，情节严重的依法予以处罚。

第十六条对违法发包、分包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限，按照223号文件规定，自违法发包、分包、违法分包、挂靠建设工程竣工验收之日起计算；因合同工程量未完成而解除或终止合同的，从解除或终止合同之日起计算。

第十七条县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门应当将查处的发包、分包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或者个人的信用档案，同时向社会公布，并逐级上报住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台上公布。

第十八条房屋建筑和市政基础设施项目以外的专业项目可参照本办法执行。省人民政府住房和城乡建设主管部门可以根据本办法，结合本地实际，制定相应的实施细则。

第十九条本办法中的施工总承包单位和专业承包单位，是指直接承接建设单位承包工程的单位；专业分包单位是指由专业承包企业承担施工总承包或专业工程分包的单位；承包商包括一般施工承包商、专业承包商和专业分包商。

第二十条本办法由住房和城乡建设部负责解释。

第二十一条本办法自2019年1月1日起施行。2014年10月1日起施行的《建设工程违法分包认定和查处管理办法(试行)》(建事[2014]118号)同时废止。

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