伪基站短信设备 利用“伪基站”设备发送诈骗短信行为的定性

裁判要领

利用“伪基站”设备发送欺诈短信的行为，既构成破坏公共电信设施罪，又构成诈骗罪。根据从重罪处罚假想竞争者的原则，行为人应以较重的基准刑对诈骗罪定罪处罚。

法律案件的事实

2013年5月，被告王受其好友“苏老板”之托，从苏老板处领取“伪基站”设备并学会使用，之后又邀请另一被告黄加入。黄租了一辆车作为旅行工具，负责驾驶。两人都从“苏老板”那里领月薪4000元。2013年5月29日上午至次日上午，王利用“伪基站”设备在江西省赣县共发送诈骗短信65580条。2013年11月29日，王向公安机关自首，并如实供述自己的主要犯罪事实。

裁判

江西赣县人民法院经审理认为，被告人王、黄使用专用窃听设备发送诈骗短信65580条，有其他特别严重情节的，均构成诈骗。被告人王自动投案，如实供述自己的罪行，又因遗嘱以外的原因诈骗未遂，构成诈骗罪，可以依法减轻处罚。被告人黄自愿认罪，如实供述自己的罪行。他在共同犯罪过程中起了次要和辅助作用，是从犯。而且由于其意志以外的原因，诈骗未遂，属于诈骗未遂，应依法减轻处罚。一审判决:王犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元；黄因诈骗罪被判处有期徒刑两年，并处罚金2000元。一审宣判后，王、黄不服，提起上诉。

江西省赣州市中级人民法院驳回上诉，维持原判，理由是原审判决确认事实，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

评论和分析

本案争议的焦点在于被告人王、黄是否使用“伪基站”设备发送欺诈短信，是否构成破坏公共电信设施罪或诈骗罪。法院认为这两个被告应该以欺诈罪被定罪和判刑。主要原因如下:

1.王、黄的行为已构成破坏公共电信设施罪

“伪基站”设备是指未取得电信设备入网许可证和无线电发射设备型号认可的非法无线电通信设备。具有搜索手机用户信息，强行向未指定用户手机发送短信的功能。在使用过程中会非法占用公共移动通信频率，部分屏蔽公共移动通信网络信号。刑法第一百二十四条第一款规定，破坏公共电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。《最高人民法院关于审理破坏公共电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条分别规定了破坏公共电信设施罪中属于两个量刑幅度的相应情形。根据《电信解释》第一条第(一)项、第二条第(一)项规定，被告人王、黄非法使用“伪基站”设备，向不明对象发送诈骗短信65580条，构成破坏公共电信设施罪。

2.王、黄的行为也构成诈骗罪

《刑法》第二百六十六条规定了诈骗罪的三个量刑幅度，即三年以下有期徒刑、拘役或者管制、三年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑或者无期徒刑。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，利用发短信、打电话、上网等电信技术进行诈骗数额查证有困难的。但发送诈骗信息超过5万条的，视为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪定罪处罚。本案中，王、黄明知“苏老板”要求其发送欺诈短信，仍通过“伪基站”设备主动向不明多数发送多达65580条短信，以达到非法侵占他人财产的目的。他们的行为符合刑法第二百六十六条和《诈骗罪解释》的规定，不仅构成诈骗罪，而且是其他特别严重的情节，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

3.王、黄应以诈骗罪从重基准处罚

想象竞合，又称理念竞合、想象数罪，是指以一罪为基础实施犯罪，侵犯数个犯罪对象，同时侵犯数个犯罪的情形。对于想象竞合犯，除法律或司法解释有明确规定外，一般采用“从严重犯罪中脱离”的原则，按照其行为所犯数罪中最重的法定刑定罪量刑。所谓法定刑最重的犯罪，不应是指每项犯罪对应的刑法分则规定的最高量刑幅度中的最高刑罚。借鉴《最高人民法院关于普通犯罪量刑的指导意见》中的基准刑概念，应当是指根据基本犯罪事实和其他影响犯罪构成的事实确定的基准刑最重的犯罪，这样更符合罪刑法定原则。本案中，王与黄以非法持有罪为基础，实施了相同的利用“伪基站”设备发送欺诈短信的犯罪行为，并分别实施了破坏公共电信设施罪和诈骗罪。他们属于想象中的竞合，应该从一个重罪处罚。由于两被告人破坏公共电信设施罪的基准刑最多为七年有期徒刑，而两被告人诈骗罪的基准刑至少为十年有期徒刑或无期徒刑，故应以较重的基准刑认定并判处诈骗罪。

案件号。:赣兴子楚76号，赣中兴重耳字126号

案例作者:肖福林，江西省赣州市中级人民法院