劳动用工合同 不用签劳动合同的10类用工，你知道吗？

在劳动法和人力资源法律事务中，最让律师困惑的是，他们在实践中经常遇到一些特殊的雇佣关系和似是而非的劳动关系，在立法上有很多“空白色区域”，在司法实践中处理方式不同，甚至产生完全相反或相反的处理结果。经过笔者的初步研究，整理出十种特殊的就业方式及其在实践中的适用原则如下。

一、雇佣关系雇佣

一般从以下几个方面来分析，来区分劳动关系和雇佣关系。

学生在学校的主要任务是完成学业。勤工俭学只能在放学后进行。不可能与用人单位建立长期稳定的专职劳动关系，也不可能像用人单位其他员工一样完全遵循用人单位的管理制度。《劳动部关于实施〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)第十二条规定:“学生在业余时间工作、学习的，不视为就业，未建立劳动关系的，不得签订劳动合同”。劳动部的这一规定应该说是符合勤工俭学的特点和合理的。

学生虽然不能与用人单位建立全日制劳动关系，但可以与用人单位建立非全日制劳动关系吗？在这个问题上应该区分不同的情况。学校组织、监督和管理的勤工俭学旨在帮助生活困难的学生完成学业。因此，这种勤工俭学不应被视为非全日制就业关系。对于一些追求自身利益的校外用人单位，尤其是继续大量使用勤工俭学学生的用人单位，这种用工行为与使用其他兼职人员没有本质区别，应认定双方建立兼职用工关系。

(2)实习

实习是学生专业培养和教学计划的一部分，不以获取劳动报酬为目的。不符合劳动关系认定标准中以获取报酬为目的提供有偿劳动的条件。所以无论是学校组织的实习还是有个人接触的实习，只要符合以上条件，一般都不应该定义为劳动关系。

(3)准毕业生就业

准毕业生就业在实践中比较复杂，往往很难与实践区分开来。准毕业生如果被工作单位录用，承担相应的工作任务，服从单位管理，领取工资，劳动关系的存在是可以被承认的。

四.代理合同雇佣

代理合同(或委托合同)是平等主体之间签订的民事合同，受《民法通则》和《合同法》的规范。劳动合同是建立用人单位与劳动者之间的劳动关系，明确双方权利义务的合同，受《劳动法》、《劳动合同法》的规范。两者在性质和法律依据上有显著差异。

但在实践中，特别是在一些行业(最典型的是保险)，双方都签订了代理合同，对于代理合同是否构成事实劳动关系，存在较大分歧。以保险代理合同为例，保险代理是指保险代理人根据保险委托合同或者授权委托书，在授权范围内，以保险人名义代表保险义务，向保险人收取报酬的民事法律行为。代理行为产生的法律后果由保险人直接承担。保险代理合同是保险代理人与保险人签订的明确双方权利义务的合同。据此，保险代理人在工作过程中发生的人身伤害，应当按照普通人身伤害的标准进行赔偿，而不是享受工伤保险待遇。

但是，在实践中，一些企业滥用委托代理合同，与销售人员签订委托代理合同，根据销售业绩提取代理佣金而不是工资或奖金。单位不为他们缴纳社保，销售人员不享受劳动者待遇。但这种做法存在规避劳动法、侵犯劳动者权益的法律风险。由于保险业的特殊性，保险代理人有法可依，但普通企业很难简单照搬保险业的做法。

动词 （verb的缩写）合同工

合同包括工程合同、内部合同和财产(如车辆)合同，其中工程合同是典型的。目前，建筑工程领域有一种常见的模式，即实际施工人员(承包商)在承担任务后加入建筑企业，然后招募农民工自行进行施工。发生工资纠纷或工伤事故后，承包人无力支付或拒绝支付时，农民工主张与施工企业存在事实劳动关系。在实践中，关于这一点有很多争议:建筑企业与承包商雇佣的农民工之间是否存在劳动关系？建筑企业为农民工承担多大的责任？

通过分析承包商、施工企业和农民工之间的关系，可以看出，施工企业和承包商之间存在建筑工程承包或分包关系，承包商和农民工之间存在非法雇佣关系。承包人以自己的名义而不是以施工企业的名义雇佣农民工，农民工知道自己为承包人工作，接受承包人的管理，并从承包人处领取报酬。既没有建筑企业与农民工建立劳动关系的愿望，也没有劳动关系的现实和表象，所以劳动关系没有建立。

施工企业与承包人所雇用的工人虽然没有劳动关系，但有关规定一致认为，发生工伤或工资纠纷，应由施工企业(承包单位或承包人)承担责任。例如，根据最高人民法院2014年发布的《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，用人单位违法将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，且该组织或者自然人聘用的员工在从事承包业务过程中死亡或者受伤的，由用人单位承担工伤保险责任。但同时规定，承担赔偿责任后，单位有权向有关组织和个人追偿。

第六，公司高级管理人员的聘用

所谓公司高管，即公司的高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务总监、上市公司董事会秘书以及公司章程规定的其他人员。此外，公司的董事、监事在实践中也被视为公司的高管。实践中一直存在一个问题，就是高管是劳动者吗？高管受《劳动合同法》还是《公司法》监管？“公司高管是否是劳动者”这个问题引起了很大的争议。

有观点，影响很大。这种观点否认高管是劳动者，主要原因是:

1.产生的程序不同:根据《公司法》和公司章程，通过股东大会选举或董事会任命的方式产生高管人员；而工人是通过招聘和签订劳动合同产生的。两者不可同日而语。

2.职权不同:高管掌握着公司的决策和管理权，掌握着“大事件”。高管一般都是以“经理”甚至“老板”的身份出现，而劳动者是被管理的，地位差别很大。

3.适用法律不同:《公司法》适用于高级管理人员，《劳动法》、《劳动合同法》适用于劳动者。

这种说法似乎无懈可击，得到了理论界很多专家的认可。但是在实践中，这一理论有明显的弱点，不能解释和解决许多实际问题。比如公司高管享受工资和社会保险待遇吗？你有休息休假的权利吗？你接受公司的管理吗？或者更进一步，高管是公司的成员吗？高管和劳动者完全有可能产生身份竞争，这种竞争在实践中大量存在，但并非所有高管都是劳动者。大多数高管应该具有劳动者的身份，而一些特殊的高管不应该被视为劳动者。

(1)普通高管应属于劳动者

普通高管由董事会聘用，具备劳动者的基本属性。如财务总监、业务总监、人力资源总监，甚至公司的总经理，作为企业的决策者和领导者，他们拥有普通员工无法享有的权利，但他们仍然属于劳动者。因为这些高管仍然是“被雇佣”的，他们仍然被企业雇佣并纳入企业内部结构，为企业的发展提供有偿劳动，具有经济从属的特点。

(二)独立董事不是职工

作为公司高管，独立董事是一个特殊的群体。他们不在公司担任具体职务，不参与公司的日常经营，与公司股东没有资本业务关系。独立董事虽由公司股东会选举产生，但不是公司成员，不接受公司管理，除津贴外不领取劳动报酬，不能认定为劳动者。

(三)股东单位委派给下属公司的高管人员

这种情况比较复杂，需要具体分析。大致有两种情况:

1.高级管理人员与上级公司(股东单位)签订劳动合同，在上级公司领取报酬、缴纳社会保险，该人仅作为股东代表在下级公司工作。应当承认，该人与上级公司有劳动关系，与所在公司无劳动关系。

2.高管没有签订劳动合同，而是在下属公司领取报酬并缴纳社会保险，实际上成为了下属公司的一员。应该承认，该人与下属公司之间存在劳动关系。

七.超市就业

在一些大型超市、手机大卖场等企业中，经常会发现一种特殊的用工方式(俗称“二皮”):在超市(大卖场)的一些柜台，着装人员统一开具超市(大卖场)的发票，统一接受超市(大卖场)的管理。直觉上看，柜台的工作人员好像和超市(大卖场)有劳动关系。但经调查发现，部分专柜人员并非超市(店)招聘，而是专柜所属厂家(或商家)派出，厂家(或商家)负责为其发放工资和缴纳社保。厂家(或商家)与超市(店)有专柜租赁合同，超市(店)与专柜工作人员无劳动关系。

但在实践中，劳动关系混乱纠纷时有发生，特别是当被派遣工厂(或企业)管理不善，无力支付工资时，专柜工作人员直接起诉(仲裁)超市(门店)，要求确认双方存在劳动关系，并支付工资及相关费用。

在诉讼或仲裁中，工作人员会提供大量证明劳动关系的证据，如工具、表格、考勤单、工作记录等。，全部由超市(店)制作盖章，给司法实践带来很大混乱。为了避免这种情况，建议超市(店)在工厂(或商户)入驻时提供入驻人员的书面劳动合同和社保缴纳证明，以证明劳动关系的归属，防止发生纠纷。

八、兼职就业

《劳动合同法》规定了非全日制用工。这种用工方式灵活、实用、经济、方便，能有效降低人工成本。然而，在实践中滥用的趋势正在扩大。为了规避法律，一些厂家将原来的专职人员改为兼职人员，并相应修改了合同名称、工作时间、工资标准、支付周期、社会保险等条款。在工作制度基本不变的情况下，将八小时工作制改为四小时工作制，增加了换班频率，使用人单位节省了大量的社保、经济补偿金等人工成本。

然而，这种做法具有严重的潜在法律风险。一旦被司法机关认定为恶意规避劳动合同法，侵害劳动者权益，则合同无效，用人单位将受到处罚。

需要注意的是，对于非全日制就业，用人单位仍应为劳动者缴纳工伤保险。劳动者在工作中发生工伤事故的，仍按《工伤保险条例》享受工伤保险待遇。

九.借调就业

借调关系不同于劳务派遣，劳务派遣是个体人员的一种特殊的替代就业。这种用工模式是无法扩大的，特别是要注意借调人员的劳动关系归属以及社保和工伤保险责任的承担。

根据《劳动部关于实施劳动法若干问题的意见》第七十四条规定，借调人员的社会保险费用仍按规定由原单位和个人缴纳，缴费年限计算为缴费年限。

另外，根据《工伤保险条例》第四十一条规定，员工在借调期间发生工伤事故的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位和借调人员可以约定赔偿措施。

X.劳动力外包

劳务外包有合同、施工合同、服务合同、运输合同等特点。根据合同法，它是平等主体(主要是企业)之间的民事合同关系。以合同为例，外包用工模式实际上是委托人利用承包人的人力资源和业务实力达到自己目的的一种特殊用工模式。就委托方而言，与劳动者没有劳动关系，劳动关系只存在于承包单位。劳务外包不同于劳务派遣。但在实践中，往往会出现以劳务外包、劳务派遣等名义规避法律的行为。劳务派遣与劳务外包(也称业务外包)的主要区别如下:

(1)劳务外包是外包企业与外包企业之间的民事合同关系，是企业之间的法律关系，而不是企业与员工之间的法律关系；劳务派遣是三方关系，派遣单位与用人单位签订劳务派遣合同，派遣单位与被派遣劳动者存在劳动关系，劳动者与用人单位不存在合同关系。作为劳务派遣企业，应当具有合法资格，注册资本必须足额缴纳且不少于200万元人民币；一般来说，劳务外包企业是没有资质和资金要求的。

(2)劳务外包适用《合同法》，不适用《劳动合同法》；而劳务派遣受《劳动合同法》管辖。

(3)劳务外包与劳务派遣的本质区别在于劳动者是否接受用人单位的日常管理，是否对外代表用人单位。劳务外包工代表提供外包服务的企业，不接受服务单位的管理；劳务派遣工应接受用人单位的管理，外部代表为用人单位。

以上十种特殊就业虽然看似是劳动关系，但都是有本质区别的，所以法律在实践中要正确适用，用好，不能混为一谈。这就对劳动法律师提出了很高的要求，他们不仅精通劳动法，而且熟悉相关的“边缘”或“血缘”法律法规，将劳动法与公司法、合同法结合起来，形成特色服务产品，从而防范风险，为客户创造价值。

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