【10元众筹抽奖模式合法吗】专题一元夺宝变倾家荡产 电商时代的赌博游戏

中金社2017年3月7日、2016年10月8日是平凡平静的一天。Sayis北京办公楼下聚集着焦急的群众，举着横幅、表情愤怒，声称自己是“一元购买”的受害者，声称自己是“一元购买”的受害者，应该被网易公司绳之以法。(莎士比亚。)(记者：莎士比亚。)(记者：哈利波特斯。)

原来，这是来自全国各地的维权者，所声讨的对象就是网易公司开发建构的“一元购”网络平台。究竟什么是“一元购”，它为什么会有让这些人损失惨重甚至倾家荡产的魔力？各位看官老爷且同我一起探个究竟。

一、一元夺宝城会玩，不卖商品卖机会

“一元购”作为今年年初新兴的网络交易模式，自其问世以来，呈现出一种井喷式发展，京东、网易、百度等网络大鳄纷纷踏足这一新型领域圈地建城，建立自身的“一元购”商业平台。除去“网易1元购”、“1元云购”等知名平台外，其他各类小型平台更是多如牛毛。在数量如此庞大的“一元购”平台中，产品类型、支付方式等细节问题各不相同，核心业务模式却是如出一辙。我们姑且以目前沸沸扬扬的维权事件中所涉及的网易公司为基础，对“一元购”的商业模式做基本解析。

网易旗下有两家“一元购”平台，分别是由杭州妙得科技有限公司所经营的“1元夺宝”和网易乐得科技有限公司所经营的“网易1元购”。二者均是典型的“一元购”平台，都获得了网易公司的品牌背书，经营的商品主要包括数码电子产品、食品饮料、汽车、黄金制品等。

从两家网站公布的中奖规则和服务协议来看，“一元购”商业模式可以被概括为：平台根据商品的价格将其分为若干份，以每份1元的价格出售给参与者，参与者每购买一份则获得一个参与号码，每个参与者可以购买多份以取得多个参与号码；待所有的份额售罄、全部参与号码分配完毕，则通过一系列规则抽出一个幸运号码；持有对应幸运号码的参与者获得该商品，而无须再行支付任何对价，持有其余参与号码的参与者则一无所获。下面以网易“1元夺宝”平台的iPhone7（128GB）为例对该模式进行具体说明。

（1）购买号码。从网易“1元夺宝”平台页面上可以看到，iPhone7（128GB）商品总需人次显示为6088，参与者可以选择购买1份或者多份，点击确认后进入支付页面。参与者支付成功之后，会获得随机分配的参与号码（号码范围为10000001~10006088），购买了多少份额就会获得多少个参与号码。当6088份额全部出售、所有的参与号码都被分配出去之后，当期商品则进入下一环节——摇奖分配；与此同时，网页会自动开启下一期商品的售卖，以此循环往复。

（2）幸运号码。网易“1元夺宝”通过明确的公式来计算幸运号码：

本期幸运号码=10000001+X；X为“时间求和”与“老时时彩”开奖结果的加和除以总需人数后所得的余数。

其具体计算过程为：当商品的最后一个号码分配完毕后，将公示截至该时间点，商品的最后50个名额的参与时间，精确至毫秒单位进行计量，将其作为数值记录在案，如某一参与时间为19:15:25.362，则记录为191525362；然后，将得到最后50个数字加总，得到“时间求和”。以“时间求和”的数值加上下期中国福利彩票“老时时彩”的揭晓结果（一个五位数值）得到的总数，除以总需人数6088得到的余数为X（0~6087）；用X加上基础数值10000001则得到最终的幸运号码，由此计算得出的结果必然在分配的号码范围内（10000001~10006088）。

（3）中奖。平台自动将幸运号码与参与号码匹配，决定获奖者并在网页公布。

从上述交易过程来看，最终中奖参与者的确定与两部分内容相关：最后参与时间的数值总和与老时时彩的开奖结果。

对于前者，最后参与时间是由多个不确定的参与者购买的时间，如果不存在平台对程序后台的技术操纵，这部分数值的产生是随机的。对于后者，老时时彩是经批准发行的福利彩票，属高频彩类型，一天120期，其摇奖结果是5位数的数字。作为国家准许发行的彩票，其开奖结果的产生过程受监督部门严格监管，因此该结果也是随机产生的。

综合整个公式来看，两部分数值本身都是随机产生的结果，则计算所得余数也必然是随机的，这意味着最终的幸运号码也是随机产生的。从中奖规则来看，在不存在技术黑幕以及平台操纵的前提下，可以得出基本结论：网易“1元夺宝”最终结果是随机产生的。

其他平台的规则与“1元夺宝”规则基本类似，略有不同的是，其他平台计算公式中并没有引入老时时彩这类具有明示公信力的随机数值，仅仅采用了网站上最后参与时间加总一项来完成随机性的构造，如“网易1元购”和“1元云购”的规则。尽管缺少了老时时彩的数值干预，但是基于参与时间客观上的不可操纵性，仅依据参与时间数值进行计算并不会影响结果的随机性，此类规则所决定中奖结果的过程也同样是随机的。

二、众平台坐收巨利，参与者甘冒风险

1. 平台利润——基于中间商地位与溢价发售

看到如上交易规则，看官老爷不禁进一步追问：“一元购”平台利从何来？仍以iPhone7（128GB）为例，其在苹果官网的标价为6188元，在京东网站上不同店铺所要约的价格在5800~6100之间。网易“1元夺宝”平台上的iPhone7（128GB）为6088元，与市场价基本持平；[3]另外一家知名平台“1元云购”iPhone7（128GB）则标明总需人次为6188，折价为6188元。[4]与传统电商购物平台淘宝、京东不同，“一元购”平台不通过普通商家入驻、开设店铺的方式出售商品；其所经营的全部商品均是由平台直接从上游商家采购，依据中奖规则将商品派送给中奖者，实际上，“一元购”平台充当着中间商的角色。[5]从一般交易习惯可以推知，如果经营得当，平台可以赚取网购类型交易下的正常利润。其次，作为交易平台与上游商家直接签订采购协议，由于其大规模的商品需求量，在商业谈判中占据优势，存在获得上游商家的让利或者折扣的可能，进而降低进货成本，赚取更多的差价利润。不过，平台的这种中间商地位带来的仅是盈利的可能，是根据传统网络购物平台获利模式类推而来，并不排除导致亏损的潜在结果。因此，这种方式仅仅是极少数“一元购”平台所采用的，更多的平台采用了下述溢价发行的模式。

如“网易1元购”一期iPhone7（128GB）总需人次为7088，也就意味着所有的参与者总共要为商品付出7088元，这个价格远高于商品正常市场价格。[6]另外在“一元购”平台发布的其他商品中，话费充值卡最能直观表现其溢价出售的特点——价值100元的移动话费充值卡总需人次为120，而500元的充值卡则为600人次，折合价金为600元。[7]通过对商品总体上的对比观察，“网易1元购”的商品普遍存在10%~20%的溢价。采用这种溢价方式可能给予了“一元购”平台更多的利润。

2. 参与者选择“一元购”——投机获利之目的

既然“一元购”平台的商品普遍存在溢价，参与者所购买大部分商品的价格要高于正常网购价格，交易便捷度、产品种类丰富程度、质量保障程度等也不如传统网购平台，那么为什么还会有如此多人趋之若鹜，疯狂消费呢？

最根本的原因是参与者并不在乎商品总价格、交易便捷等因素，他们考虑的是：“一元购”给予了付出小部分代价而获得巨大利益的可能。每个参与者都相信自己是“天选之人”，只需要运气就足够了。对参与者而言，iPhone7（128GB）售价从6088增加到7088，不过是将一份额中奖的概率从1/6088减少到了1/7088，使本来就微小的中奖概率变得更小而已，丝毫不会影响他们“以小博大”，试试运气的决策心理。在此基础上进行合理推测，即使“一元购”商品溢价超出一倍，只要这种随机的投机交易方式存在，还是会有源源不断的参与者进行购买。在巨大的投机利益面前，其他因素都变得微不足道了。对于这些参与者来说，他们并不关心商品的价格，甚至商品本身都仅是一种形式。只要这种商业模式下有投机利益存在，他们就会投入资金进行参与。

三、众说纷纭难定性，貌似合法实违法

自“一元购”交易模式兴起以来，其法律定性一直受到社会关注。各类观点众说纷纭，难以对其做出准确定论。这种模式属于法律上的“擦边球”，导致各类似是而非的法律概念纠缠不清。那么，“一元购”模式到底身系何方？它该如何接受现行法律体系的检验？目前，主要有以下几种概念与“一元购”定性相关，本文下面就对其一一进行对比分析：

1. 商业有奖销售

对有奖销售的直接定义则来自于国家工商行政管理总局1993年发布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》。该规定第2条要求：“本规定所称有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖方式。经政府或者政府有关部门依法批准的有奖募捐及其他彩票发售活动，不适用本规定。”这条20多年前的部门条例对于商业有奖销售的定义基本准确，虽然多年过去，但是商业有奖销售仍限于条例中规定的两种基本方式，一种是向全体消费者附带提供奖品，另外一种则是商场给予消费者以不同数量的另外单独的奖券，以奖券或者消费凭证为基础进行抽奖。后者看起来与“一元购”非常类似。

从法律条文和商业实践情况来看，有奖销售的本质特征有：（1）奖励须依附于主商品（包含商品和服务，下文同）销售，具有从属性；（2）商家的目的是促进主商品销售，奖励仅仅是手段。抽奖式有奖销售最常见的方式是，消费者基于购买商品的目的到商家消费，可以通过在商家消费额度内获得或多或少的参与抽奖（签）机会，这种机会的获得是由商家无偿赠与给参与者的，商家利润来自于主要商品的销售，而非抽奖券；参与者支付价款的对价是获得商品所有权（接收服务），而非抽奖机会。

“一元购”模式则不同：参与者的目的不是获得商品或者服务，而是以支付对价获得一定数额的抽奖机会；不存在抽奖式有奖销售中另外的主商品。或者说“一元购”的主商品就是“抽奖机会”，而不是实体商品标的。从商家的角度来说，抽奖机会并不是无偿赠与，而是获得了参与者价款；其利润来源不是商品的销售，恰恰是销售“抽奖机会”所得的对价。在“一元购”模式下，抽奖不是依附性的，而是主导性的，参与者与商家两方交易的目的就是抽奖本身，而不是促销的手段。因此，“一元购”不是商业有奖销售。

2. 众筹

目前，大部分“一元购”网站都宣称自己为众筹模式，其项目介绍和服务协议中常常带有众筹的字眼。如“1元夺宝”在其介绍页面上写道：“一元夺宝众筹平台”以“众筹”模式为各类商品的销售提供网络空间。但是，在法律性质的判断上，从来都没有“自封为王”的思维逻辑，“一元购”是否属“众筹”范畴是存有疑问的。众筹商业模式最核心的内容为：通过众筹平台，筹资人依据特定目的向公众筹集资金，是一种直接的融资方式。依据投资者被承诺获得的投资回报种类不同，众筹模式被分为基本的四类：捐赠众筹(donation crowdfunding)、预购众筹(reward、pre-purchasecrowdfunding)、债权众筹(lendingcrowdfunding)、股权众筹(equitycrowdfunding)。[8]其中获得服务或商品回报的预购众筹与“一元购”相类似。不过二者的不同在于：预购众筹模式下投资者投入资金，收获是没有差异的，投资者之间是非零和博弈。投资者依据众筹项目的质量，统一获得相同的收益或承担同等的损失。这种风险和收益之间的关系可以通过项目评估等基本的商业风险逻辑进行判断。相较之下，“一元购”模式中的参与者彼此之间是一种零和博弈，获奖参与者的收益一定来自于未获奖参与者的投入；同时，输赢的结果完全取决于运气，已经超出了商业风险所控制的范畴。因此，严格来说，“一元购”也无法落入众筹的范畴。

3. 广义赌博

如何认定“赌博”，我国现行法条文上没有给出统一规定。而司法机关也仅仅是通过常识来判断，对常见的行为如骰子、赌博机、赌大小等形式的赌博行为定罪处罚。如果从日常知识出发，对上述常见赌博行为进行简单归纳，可以看到其共性有：以对价取得胜利的机会；依据运气决定胜利方与失败方；胜利方可以要求失败方为一定行为，常见的方式为给付不限于金钱、实物等形式的、具有一定价值的财产。

这种归纳与国际上公认的赌博三要素相同：对价要素（stakeor consideration）；奖励要素（prize or reward）；机会或运气要素（chance）。[9]“三要素”是判断赌博行为的重要标准。国内学者进一步从民法角度将赌博合同的识别要件总结为：（1）赌博既非无偿亦非单务合同；（2）赌博的基础是客观不确定性；（3）赌博制造额外的风险；（4）赌博参与者有通过客观不确定性获利的动机。[10]可以看到要件（1）对应的是对价要素，要件（2）和（3）对应着运气要素，要件（4）则对应奖励要素。于是，可以以“三要素”作为基础框架来分析“一元购”是否属于广义上的赌博行为。

首先，分析典型的庄家坐庄的赌博结构形式。如图1所示，在一盘赌博游戏中，玩家将金钱交给庄家投注（对价要素），庄家通过赌博规则（运气要素）决出幸运玩家，进而向幸运玩家进行金钱或其他财产给付（奖励要素）。

随后，对比观察“一元购”的交易模式。在一期“夺宝”中，如上文所述，参与者在购买份额时，并不是出于购买商品的目的，而是带有以小博大、以一元赢得大奖的心态，即所谓“通过客观不确定性获利的动机”进行消费。参与者将金钱交给平台购买份额获得参与号码（对价要素），平台通过上文所述抽奖规则（运气要素）决出幸运参与者，进一步，平台会将该期商品打包发货，给付给幸运参与者（奖励要素）。这样的规则与赌博极为相似，只不过奖励要素的形式被限定于平台上的商品而已（如图2所示）。

由图1和图2对比可知，“一元购”交易模式与庄家坐庄赌博并没有实质差别，相当于——平台（庄家）以“商品”当“赔资”、参与者（玩家）每人用每注一元进行“下注”、以特定方式进行“开奖”的一种赌博。从“三要素”的观点来看，“一元购”与普通赌博行为的对价要素和运气要素完全一致。有所不同的是，“一元购”奖励要素仅限于其平台所展示的商品，而赌博的奖励要素则往往表现为金钱，当然也不排除如房屋、车辆等财产形式。至此，已经可以得出基本的定论：“一元购”模式符合赌博“三要素”的要求，平台向参与者支付的是商品还是金钱，都不影响其最终符合广义赌博的结果。

由此看来，“一元购”不是高大上的新型网络营销模式，也不是互联网时代的高级众筹玩法，就其本质来说，不过是一种投机的赌博游戏罢了。

4. 发行销售彩票

广义的赌博行为包含很多内容，从学术概念上来说，彩票和保险、金融衍生产品等同样被认为是广义赌博的一种。国家将彩票合法化的动机主要在于对“财政收入的渴望”和对非法赌博的替代。[11]如果认为“一元购”是广义赌博行为的话，是否会进一步将其认定为一种发行销售特殊彩票的行为呢？

从彩票发展史来看，人类在休闲中创造了机会游戏，当财物加入到机会游戏中后，就分化出赌博和彩票。[12]彩票与赌博有着相同的外在表现形式，都是对机会游戏的归纳和利用，以随机性、不确定性作为核心规则。由于彩票和赌博在道德伦理、资金用途、社会道德层面上的截然相反的取向，导致了同样规则模式下的行为，却是黑白两极的分类。如果政府对彩票监管不力，无法保证其“公益”性质的话，彩票往往会堕落成为非法赌博；反之，如果政府做好政策考量和充足的制度准备，非法赌博的规则也有可能为国家公益所用。晚清时期是中国彩票史上第一个阶段，1882年“吕宋票”因“为诸善举”而兴起，风靡全国；后来因为政府无法控制彩票的发展，导致了“行销彩票一事性质与诱赌略同，而其为害人间亦较诱赌无异”的结果，至1911年《大清新刑律》明确规定了彩票赌博罪，晚清彩票因“迹近赌博”而谢幕。[13]以上历史事实，印证了彩票与赌博在形式上相同、目的上不同的特点。因此，既然“一元购”是一种广义的赌博，那么进一步还要考虑其是否为发行彩票的行为。

参照国家允许发行的合法彩票的规定——《彩票管理条例》第2条规定：“本条例所称彩票，是指国家为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售，自然人自愿购买，并按照特定规则获得中奖机会的凭证。”前段是国家发行彩票的目的，后段是对于形式的规定。根据该条规定来看，彩票是一种中奖机会的凭证，持有凭证者拥有按照游戏规则享有中奖的机会。如中国“3D”福利彩票属于数字型彩票，玩家在000-999的数字中选择一个3位数作为一注投注号码，支付2元钱获得纸面凭证。在国家允许网络彩票和手机彩票销售的时候，玩家得到的凭证也有电子形式的。“3D”福利彩票以随机方式幸运号码进行开奖；开奖之后，玩家手中凭证上记录的号码如果与开奖号码一致，则可以获得相应金额的奖金。

在“一元购”模式下，参与者购买份额所获得的参与号码，作为电子数据被记录在网站数据终端，参与者可以随时通过自己的账户进行查看。而这些号码一经确定则无法更改，一方面代表着参与者所付出的对价，另外一方面承载参与者中奖的期待权，参与者可以据此查看中奖与否并作为唯一的兑奖凭据，这种电子记录与“3D”彩票的纸面凭证是相同的。从中奖规则上看，“一元购”与“3D”彩票也是很类似的，都是通过随机抽取号码的规则决定中奖者。

二者存在的微小差异在于每一期“3D”彩票可能有多个中奖者，也可能无人中奖；而每一期“一元购”下，确定地有且只有一个中奖者。但是这种差异来自于不同的参与规则，仅是彩票品种之间玩法的差异，不影响其核心因素的认定。所以，“一元购”与国家允许发行的合法彩票具有非常接近的形式，却没有获得国家的允许，缺乏公益目的，属于私自发行销售行为。

另外，网易公司本身对于“一元购”平台的商业安排也可以侧面印证上述观点。网易将“网易1元购”、网易保险、网易彩票都交给了旗下的乐得公司，可见其认为“1元购”与彩票、保险等具有某种相同的产品特点，而这三种产品显而易见都落入到广义赌博行为的范畴。从网易彩票网站的首页可以发现，网易将“1元购”项目置于“彩票”这个栏目下，并且与其它互联网彩票销售混同在一个页面上进行了展示，某种程度上展示了网易公司本身对“一元购”作为一种特殊性质彩票的认识。

四、刑事法律严监管，赌博行为恐涉罪

“一元购”模式一旦被认为落入到广义的赌博范畴，或者进一步被认为是私自发行销售彩票的行为，除了违反相应的行政监管之外，还存在触犯刑法规定的可能。检索我国现行法律体系，对于赌博行为的刑法规定，主要有以下几点：

1. 赌博罪与开设赌场罪

赌博罪——《刑法》第303条第1款规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”我国刑事司法实践中，对于赌博罪的定罪量刑主要会考虑到赌博形式、营利目的、参与人数、赌资金额等因素。如果认为“一元购”具备赌博三要素的话，那么从形式上看，就可能属于本罪中“赌博”的范畴。如果此核心内容确定，其他因素也有相应的证据证明的话，那么“一元购”平台就有构成赌博罪的可能。

不过对于“一元购”平台[14]来说，更值得警惕的是《刑法》第303条第2款所规定的开设赌场罪：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”为了更好对网络赌博犯罪中开设赌场罪进行认定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2010年联合发布了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，其中关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准中有一条为“建立赌博网站并接受投注的”。结合前文对于“一元购”模式的分析，如果认为“一元购”模式是赌博行为，那么该网络平台就可能属于本条规定中的“赌博网站”，而参与者的消费行为有可能会被解释认定为“投注”行为。所以，如果“一元购”平台不能通过信息披露等手段，来对其商业模式的“赌博”性质做出否定解释，则不太容易摆脱“开设赌场罪”的嫌疑。

2. 非法经营罪

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”[15]本条款是对《刑法》第225条中非法经营罪兜底性条款的司法解释，特别将私自发行销售彩票的行为纳入到非法经营罪中。结合上文的分析，如果认为，“一元购”模式不仅仅是广义的赌博行为，还进一步构成了发行销售彩票的话，那么就有可能与非法经营罪的相关规定产生联系。

2007年至今，我国互联网彩票业务断断续续已被叫停5次，很大原因是互联网彩票与传统彩票相比存在着令人担忧的乱象，如吃票现象会损害彩票发行机构和公益金。[16]这种情境在“一元购”模式下再次上演。“一元购”模式利用与合法彩票近乎相同的商业模式进行经营，参与者赌瘾式购买的溢价商品为“一元购”平台积累了大量的资金，[17]而这部分资金却没有像合法彩票销售所得那样受到国务院财政部门的监督管理，其发行费用不透明，也不提取公益金用于公益用途，全部资金都流入商家的口袋后用途不明。原来购买网络彩票的参与者转而投向更加“自由”的“一元购彩票”，该模式导致政府互联网彩票业务监管目的基本落空。

从这个意义上说，“一元购”模式本身就构成了所谓的“私彩”，其发行、销售、开奖兑奖和资金管理不受监督控制，违背了彩票“公益性”的基本原则。同时，其影响人数之大、资金数额之多，足以对彩票市场的经营秩序造成一定的干扰。因此，在赌博罪和开设赌场罪之外，非法经营罪又给“一元购”平台多加了一重涉罪之嫌。

五、赌资自担愿难遂，悬崖勒马时未晚

回头再次倾听网易楼下聚集的维权者们，他们发出了两种声音：“我们的诉求很简单，要么关停网站，要么给我们一定的赔偿。”[18]前者对应着“一元购”平台对市场秩序的破坏，是本文主要处理的问题；后者则是对应这“一元购”平台可能存在欺诈行为的指控，这种声音强度似乎更大。如果参与者被认定受到了诈骗，似乎还有追回赔偿的希望。而对于那些参与“公平公正”赌博的人来说，这些资金恐怕难以追回了。无论对“一元购”平台的处理如何，他们所谓的“血汗钱”也要因为“愿赌服输”而付诸东流了。

至于“一元购”是否存在欺诈行为，根据已曝光的资料来看，一定程度上存在机器人参与、指定中奖人等平台操纵中奖的可能性。[19]上文对于“一元购”抽奖规则的分析均是建立在平台不进行内部操控的前提下；如果有证据能够证明平台恶意操控开奖结果，开奖结果并非随机产生，那么就可能构成对参与者的诈骗行为，而不属于赌博罪或非法经营罪的范畴。但是，对于诈骗罪的指控，目前还仅仅是停留在猜测的阶段，只能说存在这样的可能，并没有确凿证据能够证明“一元购”平台的诈骗行为。

法律在定罪量刑中应当保持必要的谦抑，司法者应当采用最严格的解释方法来适用法律，因此，“一元购”模式是否涉嫌犯罪目前还仅仅停留在分析和揣摩的阶段。但是，这种程度的怀疑已经足够引起众多“一元购”平台、尤其是背后的企业大咖们的重视。对于他们而言，有必要及时反思、重新审视这种模式的法律定性，对这种行为可能触及的法律红线予以高度警惕——即使该行为免于严厉的刑事处罚，也可能会面对相应的行政责任。从现实商业实践来看，已经有悬崖勒马者如360公司等撤销了其“一元购”平台。[20]其他的包括网易公司在内仍在坚持运营“一元购”模式的公司，确实也要厘清此模式的法律性质，要么进行更多的信息披露或调整商业结构，摆脱违法嫌疑；要么及时收手，免得落入更加严重的境地之中。

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