高台跳水 要和大数据杀熟说拜拜？平台反垄断来了，互联网巨头纷纷“高台跳水”

财联社11月10日讯，港股科技股今日大跌，恒生科技指数大跌超6%，一众互联网巨头纷纷上演“高台跳水”。

截至发稿，美团跌超12%，股价跌破300港元关口。京东集团一度跌超10％，创有记录以来盘中最大跌幅。此外，阿里巴巴跌逾4%，腾讯控股跌超5%。

消息面上，市场监管总局11月10日就《关于平台经济领域的反垄断指南》公开征求意见。这标志着继汽车业、原料药领域，又一重点领域将有专门的反垄断指南即将出台。

据悉，平台经济是指由互联网平台协调组织资源配置的一种经济形态。依据《中华人民共和国反垄断法》的相关规定，征求意见稿从“垄断协议”“滥用市场支配地位行为”“经营者集中”“滥用行政权力排除、限制竞争”这四个方面作为切入点，定义了何谓平台经济领域的垄断行为。

通俗来说，平台要求商家“二选一”、对消费者进行大数据“杀熟”，利用规则、算法、技术、流量分配等无正当理由拒绝进行交易，明显低于或高于其他平台在相似条件下的商品，低成品销售，或者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式限定交易，都有可能被认定为存在垄断行为。

早在11月6日，市场监管总局、中央网信办、税务总局三部门联合召开规范线上经济秩序行政指导会，邀请京东、美团、阿里巴巴、字节跳动、滴滴、快手、拼多多等27家主要互联网平台企业代表参会，会议要求互联网平台企业依法合规经营，强化自我约束，共同促进线上经济健康规范发展。

当天，市场监管总局官网还发布一则通报，特别指出在“双十一”促销期间，强迫商家“二选一”等竞争失序问题突出。

具体来看，征求意见稿适应互联网经济的特点有针对性地进行了众多创新性的规定，总体而言有以下几个亮点：

对 “二选一”、“大数据杀熟”等作出具体规定

“二选一”是平台经济领域非常普遍的现象，也引起了各界的广泛关注和讨论，征求意见稿也对此作出了专门规定，并规定了认定是否构成限定交易重点考虑的两种情形，一是当平台经营者通过惩罚性措施实施限制从而产生直接损害时，一般可认定构成限定交易行为。二是当平台经营者通过激励性方式实施限制，虽然可能会具有一定的积极效果，但如果具有明显的排除、限制竞争影响，也将被认定为限定交易行为。

对于引起了广泛争议的“大数据杀熟”行为，征求意见稿也作出了特别规定。具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能会基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件。不过，征求意见稿也规定，如果平台经营者是针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动，则可以不被认定为差别待遇行为。

在互联网行业中，搭售的形式也更加多样，征求意见稿列举了主要的搭售情形，例如弹窗等，这也是一种搭售行为，给用户带来了巨大的困扰，影响了用户体验。

征求意见稿明确规定了“掠夺性定价”行为，规定分析是否构成低于成本销售，一般重点考虑平台经营者是否以低于成本的价格排挤具有竞争关系的其他平台经营者，以及是否在将其他平台经营者排挤出市场后，将价格提高并不当获利等情况。

征求意见稿规定了认定相关平台以及相关数据是否构成必需设施需要考虑的因素，这表明在反垄断执法中，相关平台和数据在特定情形下将可以被认定为必需设施。

明确了算法共谋和轴辐协议等垄断协议

垄断协议的达成方面，平台经济领域经营者之间或与交易相对人可以利用技术手段，利用数据和算法等达成横向和纵向垄断协议，即所谓的算法共谋。依据征求意见稿，所谓的算法、数据等，都只是经营者达成垄断协议的一种工具或手段，实施的主体仍然是经营者。征求意见稿还对轴辐式共谋作出了规定，具有竞争关系的经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。此外，征求意见稿还规定在直接证据较难获取的情况下，可以根据逻辑一致的间接证据，认定经营者对相关信息的知悉状况，以判定经营者之间是否存在协同行为。这有助于更好规制所谓的默示共谋行为。

征求意见稿对实践中已经出现的滥用行为进行了明确规定，为规制这些行为提供了明确可行的依据，同时又规定被认定从事滥用行为的经营者可以提出正当理由进行抗辩，这又为平台经济的发展提供了制度空间。

明确了平台经济领域经营者集中的申报标准、未达申报标准的查处等

平台经济领域与传统经济具有很大区别，根据经营者的商业模式不同，营业额的计算可能有所区别。征求意见稿规定，对于仅提供信息匹配、收取佣金的平台经营者，可以平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额；对于具体参与平台一侧市场竞争的平台经营者，可以平台所涉及交易金额及平台其他收入计算营业额。

征求意见稿也将涉及协议控制(VIE)架构的经营者集中也纳入经营者集中反垄断审查的范围。

由于平台经济商业模式的特殊性，决定其营业额等可能很低，无法达到经营者集中申报的标准，但这种集中却又会对相关市场的竞争产生明显的排除、限制效果。德国等国家都已作出了相应的修订。此次征求意见稿也有针对性地作出了专门规定。例如，当参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台，或者参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低，等等，在这些情形下，虽然集中未达到申报标准，但如果具有或可能具有排除、限制竞争效果，此时反垄断执法机构仍然可以依法进行调查处理。这适应了互联网行业的特点，能够更好地对平台经济领域经营者集中进行有效规制。

规定可以不界定相关市场的情形

征求意见稿规定在横向垄断协议以及纵向垄断协议的违法性认定方面，征求意见稿规定，在特定个案中，如果直接事实证据充分，只有依据市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。这实际上突破了传统滥用市场支配地位案件中的“相关市场界定——市场支配地位认定——滥用的认定”的模式，以解决互联网行业中明显的滥用行为很难依据传统认定模式被查处的问题。

此外，征求意见稿还对平台经济领域内的滥用行政权力排除、限制竞争行为作出了规定，并要求行政机关制定涉及平台经济领域市场主体活动的规章等时，应当进行公平竞争审查。