蔡定剑 蔡定剑：宪法就是拿来用的

《南方周末》，2008年9月4日

五年前，最高人民法院在对齐玉苓法释[2001]25号的批复中，作出了法院可以在具体案件中适用宪法的解释，引起了法律界和社会的良好掌声。这是一项符合宪法的司法解释，根据公众舆论执行宪法。虽然最高人民法院的解释在该案中适用宪法存在一些缺陷，但并不妨碍其在方向上的正确性。

此后，宪法的影响和作用日益发挥，宪法的权威正在逐步确立。法院适用宪法符合建设法治国家的方向。

最近获悉，最高人民法院有关部门正在考虑发布关于法院在审判中能否适用宪法的司法解释。我觉得有必要做一些理论上的澄清，供相关部门参考。

违宪审查并不排除法院适用宪法

有人说，法院适用宪法违背了人大监督解释宪法的制度。恐怕不行。在我国，人大常委会对宪法有监督权和解释权，是我国人民代表大会制度下的违宪审查机制。对宪法解释的审查是最高的或最终的解释。根据宪法规定，全国人大常委会有法律解释权，并不排除最高人民法院在司法适用中有法律解释权(见1981年全国人大常委会关于加强法律解释的决定)。由此可见，人大常委会对宪法和法律的解释权是宪法规定的最终解释权，而不是垄断解释权。中国宪法和法律不禁止法院适用和解释宪法。宪法是一种法律，也是法院适用和解释宪法的天然权力。在中国，如果只有人大常委会的法律解释，没有法院对法律适用的解释，法律就无法移动。全国人大常委会对宪法的解释是对法院在司法层面适用宪法的补充，是中国特色宪法实施的保障体系。

人大是最高国家权力机关，权力的集中不妨碍权力的适当划分。中国1982年宪法对人民代表大会制度的新发展是集权与合理分权的结合(彭真的语言)。法院适用宪法在司法审判中的低级解释和适用不同于美国法院的司法审查制度，美国法院的司法审查制度将违宪审查与司法审判相结合，形成三权分立。我国违宪审查权在于人大，宪法适用于司法审判，不会审查人大的立法权和“国家行为”，不可能形成分权制衡的局面。法院适用宪法与人民代表大会制度没有冲突。

有人说宪法是约束国家行为的基本法，法院不能直接适用。法院只能适用特定的法律。这是对宪法实施理论的错误解决。在任何法治国家，法院适用宪法都是常识。宪法作为现代国家法律体系中的一种法律渊源，当然应该成为法院的适用依据。法院作为法律的适用者，当然有权解释包括宪法在内的法律。不用说，在美国，各级法院都可以直接适用宪法。法院有权对立法和行政进行司法审查，并需要适用和解释《宪法》。然而，法院不能直接将《宪法》适用于个人，而只能适用于“国家行为”。当然，一旦私人纠纷由法院审理，法院的判决就成为“国家行为”，成为直接适用《宪法》的对象。

在德国，宪法审查包括公共权力和私人权利。宪法法院和普通法院都可以适用宪法。然而，对公共权力的违宪审查并不集中在宪法法院，而是首先由地方法院或特别法院进行审查。例如，如果州高等法院在审判期间发现该法律违宪，它可以停止执行该法律或将其提交宪法法院进一步审查。德国的专门法院，尤其是劳动法院，非常喜欢适用宪法，也是最早适用宪法保护私权的。

可见，违宪审查分层次，是各类法院和各级法院的共同工作。但是，法院在适用宪法保护私权时，有一个重要原则，即不能直接援引宪法，但在具体法律的适用中应考虑宪法的价值，具体适用应以宪法的原则和精神为指导。宪法只是定性的，由具体的法律来量化。如果普通法院在审判中不考虑宪法的价值，其判决将被宪法法院推翻。

在法国，政治制度的概念和中国一样，追求议会主权，法院不能审查立法权，甚至不能审查行政权(于是设立了行政法院)。正是因为议会至高无上，法国才没有建立真正的违宪审查机构。然而，这并不妨碍法国法院适用和解释《宪法》。比如法国行政法院大量受理的政府权力冲突案件，基本都是宪法案件，适用和解释宪法是必然的。即使是普通的民事法院，在涉及公民的基本权利时，也会谨慎适用宪法。和美国、德国一样，应该遵循穷尽其他法律，优先考虑其他法律的原则。

由此可见，无论是什么国家或政府组织原则，只要宪法得到尊重，法院就需要适用和解释宪法。违宪审查与法院适用宪法有关，但有所不同。美、德、法三国政体差异很大，因此违宪审查制度有不同的模式。然而，法院在适用《宪法》和如何适用《宪法》时遵循的原则没有太大差异。

违宪审查主要考察法律和“国家行为”(主要是总统、行政首长或地方政府)的合宪性。它关注国家权力结构的合宪性，是解决国家立法行为和国家行为(主要是权力超越或冲突)违宪的机制。当然，违宪审查需要宪法的解释和适用，但这并不是宪法解释和适用的全部。宪法更多的是解决具体权力和权利之间的冲突，包括一般行政机关之间的冲突、政府权力和公民基本权利之间的冲突。前两种可能是行政法上的问题，后一种可能是民法上的问题。法院适用宪法主要解决行政法、民法特别是社会法中的一些权力纠纷和权利保护问题。

宪法是最后的法律手段

宪法有三大功能:一是为立法和行政提供依据，从而控制立法和行政。宪法是解决“权力”冲突的最高法律，违宪审查就是在这个层面上适用宪法；第二，宪法体现了一个社会的最高价值。当公民权利在具体法律中发生冲突时，需要通过宪法价值来解决，宪法是解决“权利”冲突的根本标准。第三，弥补法律和法制的不足。即使一个法制社会有完善的法律，也不可能保密。而且现代社会的新情况不断出现，堕胎、同性恋、安乐死等都会成为宪法面临的问题。《宪法》可以在弥补和填补保护公民基本权利的空白方面发挥作用。

可见，在法治国家，法院适用宪法是一种普遍的做法和基本常识。不是法院是否适用宪法，而是如何适用。当然，各国法院适用宪法是有条件的。因为宪法是根本法，是最高法，各部门的大部分法律都是根据宪法制定的，很多法律行为都可以在宪法中找到终极依据。法院如果遇到麻烦就用宪法，会影响到具体的法律秩序和执法，不能按照严格具体的法律审判，而要按照原则审判。因此，宪法的适用一般遵循以下原则:

第一，宪法只有在没有附属法律的情况下才能直接适用，附属法律应该优先。宪法只有在穷尽其他法律后才能适用。宪法永远是最后也是最根本的法律手段。

第二，法院审理刑事案件，不能以宪法作为定罪量刑的法律依据。因为“罪刑法定”原则在现代法治国家被广泛运用。这里的“法”只能解释为刑法，不能以任何扩大的方式解释。

中国宪法为法院适用宪法提供了依据。宪法第五条规定:“本宪法以法律的形式确认中国各族人民的成就，规定国家的根本制度和根本任务，是国家的根本大法，具有最高法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、政党、社会团体、企业事业单位，都必须以宪法为根本的活动准则，都有维护宪法尊严、保证宪法实施的责任。”这段话清楚地告诉我们，宪法是“法律”的一种形式，当然应该是法院适用的依据。

此外，所有国家机关都有“确保宪法的实施”的义务。全国人民代表大会通过立法、监督和解释来保障宪法的实施，行政机关通过执法来保障宪法的实施，司法机关通过审判来保障宪法的实施。我认为规定法院不能在审判中适用宪法是不合适的。