publicity “Right of Publicity” （“形象权”）在中国法下的适用途径探析

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——写于新修订的《反不正当竞争法》即将实施之际

作者|北京环球律师事务所张红彬合伙人律师

王伟多，北京市邱欢律师事务所助理律师

首先，需要探讨法律问题

根据世界知识产权组织(WIPO)的定义，“形象权”(通常译为“形象权”或“宣传权”，本文译为“形象权”)，作为角色商品化的一种具体类型，是指姓名、肖像等。与真实人物(主要是艺术家和明星等名人)的身份相关联[1]

在娱乐业全球化的背景下，在处理与外国艺术家相关的知识产权协议时，经常会遇到基于艺术家“公开权”/“形象权”授予的许可。考虑到“形象权”在中国法律下不是法定权利，因此，了解适用法律(如美国某州法律)下“公开权”的范围对于被许可人履行合同具有现实意义。同时，外国艺术家或其授权主体要想依据中国法律维权，就必须依据中国法律解构“影像权”。这些实际问题需要讨论和考虑。

二、“公开权”的含义

2.1形象权(公开权)具有财产属性——不同于人格利益

公示权是一项在普通法基础上不断发展和完善的权利。此外，美国一些州已经将其列为成文法规定的“权利”。公开权可以理解为自然人控制其身份和获取利益的权利。[2]这种“权利”从隐私权中分离出来，逐渐发展成为独立于隐私权之外的“权利”，有别于隐私权所保护的人格权，更具有财产权属性。

例如，在海蓝案中，法院认为，对于公众人物来说，公布他们的照片用于商业用途可能不会侵犯他们的隐私权，但会损害他们的预期经济利益:

“一个人对他的照片的公开价值享有权利，即授予出版他的照片的专有特权的权利，……这种权利可以称为‘公开权’。因为众所周知，许多名人(尤其是演员和球童)，远没有因为公开展示他们的相似之处而伤害他们的感情，如果他们不再收到授权广告、推广他们的面容、在报纸、杂志、公共汽车、火车和地铁上展示的钱，他们会感到非常被剥夺。这种公开的权利通常不会给他们带来任何金钱，除非它可以成为禁止任何其他广告商使用他们的图片的独家授权的主题。”[3]

2.2 .形象权的保护范围——以能够识别自然人的身份(identity)为标准，并保持公开。

关于形象权所涉及的标的物的范围，能够指向自然人并使公众将商业化的产品或服务与自然人的身份联系起来的任何要素(赞助、认可或背书或推荐等)。)，包括自然人的姓名、声音、签名、照片、图像、生活故事等，都可以纳入图像权保护的范围。

例如，在Midlerv的情况下。福特汽车公司，法院称被告模仿原告的声音(而不是直接用原告的声音)推销被告的产品。当专业歌手独特的声音广为人知，并被故意模仿以销售产品时，销售者盗用了不属于他们的东西，并在加利福尼亚犯下了侵权行为

在Motschenbacher案中，被告利用知名赛车手(原告)的比赛照片为被告的产品做广告。虽然照片中没有显示赛车手本人的形象，照片中的赛车号码和细微的装饰被被告修改过，但法院仍然认为被告展示的赛车具有很高的识别性，仍然可以指向赛车手(原告)，这使得公众认为被告广告的产品与赛车手(原告)有关。[4]

在White诉三星[5]一案中，原告VannaWhite是知名电视节目《财富之轮》的主持人，被告三星在其产品广告中使用了与原告发型和服装非常相似的机器人形象，以及经常出现在《财富之轮》节目中的游戏画面；原告声称被告侵犯了他的肖像权，但被告认为，根据适用的法律规定[6]，被告没有使用原告的“姓名、声音、签名、照片或肖像”。然而，法院认为，对“公布权”的保护不能局限于上述要素的狭义定义。综合被告使用的所有要素，可以认定被告使用了原告的“身份”，侵犯了原告的形象权。

2.3图像权的保护期限

肖像权的保护期没有统一的规定，一般在自然人死亡后至少持续一段时间。例如，根据《加州民法典》第3344.1 (g)条的规定，“公示权”的保护期限为自然人死亡后70年。

2.4侵犯肖像权的判定标准

在前述怀特诉三星案[7]中，法院总结了侵犯肖像权的法律要件:(1)被告使用了原告的“身份”；(二)被告获得利益、商业利益或者其他利益的；(三)未经原告同意的；(4)造成损害。

2.5合理使用“图像”不构成侵权

在确定是否侵犯“公开权”时，被告可以以合理使用为由主张不侵权抗辩，例如出于新闻报道目的，在必要的报道范围内使用相关人物的姓名、形象等要素[8]，或者出于非商业目的进行恶搞。[9]

3.解构“形象权”，在中国法律下适用

我国法律并未明确规定真人的“形象权”为类似于著作权的民事权利，虽然根据《民法通则》(2017)第一百一十条第一款的规定，自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利；根据以上对“肖像权”的广义理解，其涵盖范围比《民法通则》(2017)第110条第1款界定的“姓名权”、“肖像权”更广。例如，自然人的声音、生活故事、特殊形象或方式，不是民法通则中明确列出的权利，但可能是与自然人身份相关联的要素。这些元素应该受中国法律保护，还是如何保护？

3.1对于肖像的使用，

对于肖像权的使用，《民法通则》(2017)第110条第1款所列的“肖像权”可以作为请求权的基础。例如，在张金来和兰岗在线一案中，[10]法院澄清了保护肖像权的目的:“法律承认个人投资和努力产生的图像的商业价值。当被他人擅自使用时，不仅侵犯了肖像权所承载的个人尊严。这不仅会降低回报，还会挫伤权利持有人积极投资和努力创造的动力，最终影响广大公众从中受益。”

在上述案件中，法院似乎采用了具体侵权判定标准中肖像相似加“身份”认定的构成要件。例如，法院认为:“当一个人物形象能够反映出玩家的身体特征，并且能够与玩家进行辨认时，将该形象作为自然人的画像进行保护，是防止人格权商业化侵害的前提。”

3.2对于名称的使用

对于使用自然人名义的情形，《民法通则》(2017)第一百一十条第一款所列“姓名权”可以作为请求权的基础。例如，在约旦案[11]中，最高人民法院认为:“自然人对特定名称主张姓名权保护的，该特定名称应当符合以下三个条件:第一，该特定名称在中国具有一定的知名度并具有关联性。二是相关公众使用特定名称指代自然人；第三，具体姓名已经与自然人建立了稳定的对应关系。”

3.3使用能够识别自然人身份的其他要素

虽然这一要素在中国法律中没有规定为法定的“权利”，但在司法实践中却经常受到个案的保护，被称为“商品化权”，虽然法律中并没有规定这一“权利”。

将于2018年实施的修订后的《反不正当竞争法》(2017年修订)第6条第(4)款规定:“经营者不得实施下列混淆行为，这些行为可能被误认为他人的商品或者与他人有特定联系:(4)足以被误认为他人的商品或者与他人有特定联系的其他混淆行为。”可以预期，通过本段的规定，这些要素可以根据《反不正当竞争法》得到一定程度的保护:参照前述第2.4条下侵犯“公开权”的构成要件，与上述《反不正当竞争法》第6条第(4)项的规定相比:要件(1)“被告使用原告身份”和“误导他人的商品或者与他人有特定联系”的条款要件(2)“商业用途”是指反不正当竞争法所规定的“生产经营活动”；要素(3)“未经许可”和(4)“对原告造成损害”也是本条款中隐含的正确含义。

基于以上分析，自然人身份要素的保护并不仅限于我国法律明确规定的姓名权和肖像权。而且，随着新的反不正当竞争法的实施，自然人(尤其是著名艺术家和明星等。)、声音(不管是不是自己的声音)、独特的造型、生活故事等可以指向自然人的要素，可能是基于《反不正当竞争法》(2017)第六条第(四)款

可以预期，新的反不正当竞争法实施后，“公开权”(“形象权”)在中国法律下可以得到更大程度的保护。

注释和解释:

[1]“角色营销可以定义为虚构角色的创作者或真人或一个或几个经授权的第三方对角色与各种商品和/或系列相关的基本个性特征(如姓名、形象或外表)的改编或二次利用，目的是在潜在顾客中创造购买这些商品和/或使用这些服务的欲望，因为顾客与该角色有密切关系...就真实人物而言，除其他外，赋予真实人物的姓名、形象或外貌的权利可称为“人格权”或“公开权”见，知识产权组织:个性营销，WO/INF/108，1994年12月。可查阅:http://www . WIPO . int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/wo _ INF _ 108 . pdf。

[2]如《加州民法典》第3344条规定，任何人未经许可使用他人的姓名、声音、签名、照片或其他可归因于该人身份的要素，并将其用于产品或服务，或用于产品或服务的营销或推广，应承担任何损害后果的法律责任。

[3]见，海兰实验室公司诉托普斯口香糖公司，202 F.2d 866 (2d Cir)。1953).

[4]见，Motschenbacher诉r . j . Reynoldstobacco co . 498 f . 2d 821(第9巡回法庭)。1974).

[5]见，怀特诉三星电子美国公司，508 U.S. 951 (1993)。

[6]《加州民法典》第3344(a)条，“任何人未经他人事先同意，或在未成年人的情况下，未经其父母或法定监护人的事先同意，以任何方式在产品、商品或货物上或其中使用他人的姓名、声音、签名、照片或肖像，或用于产品、商品、货物或服务的广告、销售或招揽购买的目的，均应对受害者因此遭受的任何损害负责。”

[7]见前注6。

[8]例如，在《新孩子》一案中，法院认为，“明星和《今日美国》都只是在必要的程度上提及新孩子，以确定他们是投票的对象；他们没有使用“新孩子”独特的标志或其他任何不需要的东西来让读者理解公告，公告中也没有任何内容表明“新孩子”有联合赞助或背书。”参见，《街区里的新孩子诉美国新闻出版公司》，971 F.2d 302(第九巡回法庭)。1992).

[9]例如，在前述怀特诉三星案中，法院不承认被告对“戏仿”的抗辩，因为被告的使用行为是商业使用，而不是具有明显营利目的的“戏仿”。参见，怀特诉三星电子美国公司，508 U.S. 951 (1993)。

[10]参见(2013)第1号钟敏中字第05303号民事判决书。

[11]参见(2016)最高行政判决第26号