民营学校是否可以作为担保人，逐条解读担保解释一之二（6—10）

最高法适用民法典相关保障制度解读2(第6 ~ 10条)

法务王

第六条以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效。但是，以下情况之一除外。

(一)购买教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施或以融资租赁方式租赁时，卖方、出租人对公益设施保留所有权，以实现担保价格或租金。

(二)以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的房地产、动产或财产权设立担保物权。

　　登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。

第六百八十三条【不得作为保证人的主体范围】 机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。

注：本条是对以公益为目的非盈利学校、幼儿园、医疗机构、养老机构提供担保的规定，明确该类担保无效。这里面的问题是如何区分其是否是盈利性的还是非盈利性的。现在很多盈利法人为某种目的也登记为非盈利组织。仅以登记机构是民政部门还是市场管理部门进行区分，是否能够区分清楚。非盈利法人、非法人组织必须以公益为目的，且不存在分红、处置资产等情形，对该类情形如何监督，谁来举证都需明确。原来就有案件，虽然是私立学校提供担保，但法院也以其公益目的，判决担保无效。本条中的等是否还包含其他公益性组织，比如各类协会、行业协会等，他们提供的担保是否有效，还需进一步明确。

为促进民办公益事业发展，本条为以上公益非盈利法人的担保留下了后门，即公益设施可以以所有权保留或融资租赁方式设立担保，该担保有效。二是以公益设施以外的财产权利设立的担保有效。这里面的问题是以未来的收费权益设立担保，该担保是否有效，留给大家讨论。

　　第七条 公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：

　　（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

　　（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

　　法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

民法典第六十一条【法定代表人行为法律后果】 依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。

法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

民法典第五百零四条【越权订立的合同效力】 法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。

民法典第一百七十一条　【无权代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是,赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

注：在我国当前公司登记的环境下，公司章程基本上是一样的，几乎没有一家的公司章程会明确法定代表人的权限，在这种情况下，法定代表人的权限几乎是无限的。所以法定代表人的意思表示基本就是公司的意思表示。在一定程度上来说，法定代表人签字应该比公司公章更能代表公司意思表示。如何确定法定代表人是否越权是非常困难的，因为你没有一个公示的法定代表人权限展示平台。所以我们从相对人入手，以相对人是否善意来确定法定代表人是否越权。即本条第二款规定的内容。这就加大了相对人的注意义务，在公司当事人提供担保时，你要审查公司法定代表人是否有权签订，怎么确定，一是审查公司章程，二是审查是否有公司决议。注意本条用了公司决议，这里面应隐含着公司股东会决议和董事会决议。这两会决议有其一即可。该决议不要仅仅是审查，一定要保留好原件，以便不时之需。本条是九民纪要规定的延续。

　　第八条 有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：

　　（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

　　（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

　　（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

　　上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

注：第七条规定了公司决议是其对外提供担保是否有效的前提，本条则规定了没有决议公司担保依然有效的例外。对金融公司开具的独立保函或担保公司提供的担保，不适用公司决议的规定。作为金融机构或担保公司的日常经营项目，如果对每一项日常工作都需要提供公司决议，显然是不实现的还无必要的，既然不能要求对此提供决议，相应的你也不能因此提出抗辩。公司对全资子公司的经营提供的担保，相当于有了股东会决议，没有必要再提供决议。这里面的问题是是否需要提供公司自己的决议，如果不需要，仍然有公司越权对其子公司提供担保的问题。第三种情况是针对我国登记的现实，章程千篇一律，基本都是三分之二多数决，是否提供担保，提供多大数额担保，只要三分之二以上股同意，基本上都能通过决议。但随着商事登记的完善，个性化的章程必然会出现，到时仍规定三分之二是否合适，还有待观察。

本条第二款特别提出上市公司的担保不适用本条前款第二、三项的规定，因上市公司担保相比有限责任公司有更高要求，为避免对上市公司中小股东权利侵犯，第九条对上市公司担保提出更严格规定。

　　第九条 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

　　相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

注：上市公司是公众性公司，其最主要的特征是公开性，为方便投资人投资决议，上市公司对其担保事项必须进行公开披露。这不仅是本条的规定，也是公司法和证券法及相关部门规章的规定。从本条第一款规定的内容看，上市公司担保疑似有两个关口，一是担保信息已经披露，二是仍然需要公司董事会或股东会决议。如果仅有担保信息披露，而没有决议，该担保是否有效，还有待观察。如果担保信息披露了，但未明确担保的具体事项，而是笼统的披露要提供担保，但有公司决议，该担保是否有效呢？我认为无效，因为披露的信息无法对中小投资人的投资决议提供帮助，达不到保护中股东利益的初衷，所以无效。

本条第二款规定与其他担保又有了明显的区别，其他担保无效的情形下，担保人有可能承担赔偿责任即本解释第十七条的规定，但上市公司担保不一样。如果因没有担保信息披露而导致担保合同不发生效力的，上市公司是不用承担任何责任的。本款规定用了“未发生效力”，而不是无效，因为如果使用无效表示，则可能按本解释十七条的规定承担赔偿责任。但本条规定的是没有信批担保，上市公司不需承担任何责任，所以规定了未发生效力。如果担保人不是以未发生效力进行抗辩，而是以无效抗辩，法院是以无效审理还是告知担保人改变抗辩理由，具体如何不得而知。

本条第三款是对已披露的控股子公司提供担保的规定，一定是已披露的子公司，未披露的不适用本条规定，一定是控股子公司，不是控股子公司的也不适用本条规定。控股子公司的概念是指持股51%以上，或虽未达到该比例，但对公司决议有重大影响的股东。对已披露的上市公司的控股子公司提供担保与有限责任公司的全资子公司提供担保，法律规定了不同的要求，即上市公司控股子公司的担保需双重要求，披露信息和公司决议。

股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司是指新三板公司，该类型公司作出担保的按，按上市公司的要求也要双重确认。

　　第十条 一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。

　　本条规定分成两个部分，首先是一人公司为股东提供担保不能以公司决议的有无，违反程序进行抗辩，这是一人有限责任公司的性质决定的，公司对股东提供担保，公司没有股东会和董事会，相当于对自己提供担保，当然不能适用公司决议的规定。这句话针对的是公司对股东提供担保这种情况，对股东以外的人提供担保不再此限。当然对股东以外的人提供担保以此抗辩不承担责任的，如果唯一股东就是法定代表人，其也无法以越权签订合同为由主张无效；如果公司法定代表人不是股东，则公司有权以超越权限进行抗辩。

第二部分是一人公司法人人格否定的规定，一人公司股东需证明公司财产和规定财产不混同，公司具有独立人格，才能对公司担保责任或其他债务不承担责任。如何证明公司财产和规定财产不混同，一是公司有独立财务系统，二是公司每年都要有审计。是否混同需股东举证证明。九民会议纪要给出六种需考虑是否混同的情形，在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：

（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；

（6）人格混同的其他情形。对一人公司法律的规定是年度终了需编制财务报告并年度审计来证明财产独立，不存在混同的情形。