《民法典》解读132：民事法律行为的定义（中）

（续上篇）

《中华人民共和国民法典》第一编总则，第六章民事法律行为，第一节一般规定，第一百三十三条：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”

一、民事法律行为制度的功能和价值

（一）私法自治与法律行为

民法以私法自治为原则。私法自治指个体基于自己的意思为自己形成法律关系。每一个民事主体均可以根据自己的意愿为自己创设各种民事权利义务关系，借此塑造自己的生活，发展自己的人格。

在诸多可以导致民事权利义务发生变更的法律事实中，法律行为以自愿的意思表示为要素，体现了民事主体极大的自由度，从而被称为“私法自治的工具”。相对而言，事实行为尽管同为民事权利变动的依据，但后者显然较少体现民事主体的自由意志，如先占、无因管理，或者说根本无论权利义务主体是否自愿，如死亡。

民法通则第五十四条：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。本条未能直接体现法律行为的自由意志的内涵，因此有人认为我国民法上的法律行为概念没有私法自治理念。

事实上，民法通则所确立的法律行为制度，与私法自治原则具有紧密的内在价值关联，私法自治原则甚至是法律行为制度的价值基础和伦理基础。正是民法通则法律行为制度的基础，我国民法中的合同、婚姻、遗嘱、决议等一系列体现意思自治的各项民法制度才得以逐步确立的展开，我国社会主义市场经济建设才具有了根本的法律保障。

民法典第六章命名为“民事法律行为”，本条将其定义为“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”，凸显了意思表示的核心地位，意志决定论色彩浓厚，再一次重申法律行为的私法自治原则，具有重大的历史意义。

尽管私法自治是法律行为的内在灵魂，但现代社会任何一个国家的私法制度都不可能赋予民事主体绝对和自由。一方面，民法的内部，通过法律行为的效力制度，尤其是因违反强制性法律规定以及公序良俗原则的法律行为无效，实现国家政策或社会公共利益对于法律行为内容的控制。此外，民法典基于公平思想，对于当事人利用格式条款订立的合同，他做出了诸多限制。由此可见，法律行为所体现的私法自治，是在国家法律和社会道德制约之下的自由。另一方面，民法外部的其他法律，特别是公法对于私法的限制，如劳动法、经济法、社会法等，极大地限缩了这些领域中私法自治空间。

总之，法律行为所体现的私法自治总是在法律秩序的约束下的自由。

（二）民法典总则与法律行为

民法典总则部分对民法典各分则各部分内容的共通性规则作出了一般规定，包括权利主体、权利客体、法律行为、代理、诉讼时效以及权利行使等。其中法律行为占据了大量条文，是规范的重点内容。

二、制定本条的目的及本条的具体含义

民事法律行为是民事主体通过意思表示设定自身权利义务的法律工具，在民法典总则部分中处于核心地位。

制定本条主要是对民事法律行为进行定义，本条属于说明性的法条。本条的核心术语有二，意思表示和设立、变更、终止民事权利义务。

（一）意思表示

意思表示是法律行为的核心要素，在近代私法史上与法律行为同生同源。现代大陆法系的民法典一般不在民法典中定义意思表示，而将这一任务交给学者们。

民法学通常将意思表示分为主观要素和客观要素。

第一，主观要素。

民事主体的内心意思分为三层构造：行为意思、表示意思和效果意思。

其一，行为意思指向实施外部行为的、有意识的意志行动。内心意思可以通过语言、手势、点头或摇头。乃至沉默表现出来。如果在睡眠中或在催眠状态下进行的行为，或反射性的动作，或者身体受到强制，就缺少行为意思。

其二，表示意思是行为人意识到其参与法律行为性质的交往，而且通过其行为发出某种法律行为意义上的表示。表示意思无须行为人明确知道自己所从事的究竟是哪一具体的法律行为及特定法律后果，而只需意识到表示具有法律意义即可。

如，某人在处理公函时，误将要约以为是通知终止的函件而签署，但仍有表示意思；如果在拍卖场所举手向朋友示意而无要约的意思，则缺少表示意思。

其三，效果意思是希望表示引起特定的法律后果的意思。与表示意思不同，效果意思要求明确具体的法律后果。

如，出卖人向买受人发出要约以500元出卖一手表，但其内心真实意思是以5000元价格出售，只是书写错误，因此缺少以500元出售手表的效果意思。

一个完整的、正常的意思表示应同时具备上述三个主观要素。

但是，行为人往往因为这样或那样的故障，发生意思表示出现瑕疵。民法典作出了规范。如果缺少行为意思，则意思表示根本没有发生或不成立。原因在于行为人要对意思表示负责，前提是存在可归责的行为，而且在法律行为交往中，缺少行为意思的状况通常也较容易辨认，因而也无保护之必要。

有疑问的是，如果表示意思或效果意思发生瑕疵，意思表示是否成立？

对此有两种对立的理论，即“意思说”和“表示说”。意思说认为，意思表示的效力起决定作用的是内心意思，与表意人内心真意不符合的表示不发生法律效果。这种观点有利于表意人，而不利于表示的受领人。表示说认为，基于交易安全和信赖保护的理由，从意思表示受领人的角度出发，即使表意人缺少相应的真意，也应坚持其所表达出来的意义。这种观点有利表示受领人，不利于表意人。之后又相继出现了“折中说”、“效力说”等以调和这两种说法的对立。

大陆法系民法典的具体规则通常不拘泥于上述任一理论，而是权衡表意人和表示受领人之间的利益状况，分别不同类型问题找寻公正的解决方法。具体如下：

（1）有效。

如果表意人单方内心缺乏真意，应采用表示理论，保护相对人的合理信赖，意思表示有效。

（2）无效。

如果当事人各方均内心缺乏真意，包括通谋虚伪表示，或预期对方不致产生误解而非作出真意的表示，因意思表示受领人明知或同意对方的虚伪表示，所以没有保护之必要，故而无效。

民法典第一百四十六条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。即规定通谋的虚伪表示无效。

（3）可撤销。

如果表意人缺乏表示意思，如误为举手要约，或效果意思，如误写价格，尽管并非其内心完全的真意，但已使意思表示受领人有理由信赖其表示的内容，因此意思表示应成立并生效。同时，为平衡表意人和利益，允许其撤销意思表示，但须赔偿受领人的信赖利益损失，且撤销有除斥期间限制，这种因错误可撤销意思表示的规则已普遍被认可。

民法通则第五十九条规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一） 行为人对行为内容有重大误解的”；第六十一条：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。“双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人”。

民法典第一百四十七条修改为：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。第一百五十七条修改为：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”。

总之，意思表示的主观要素出现障碍，或缺乏某些主观要素，并不必然导致意思表示的不成立或无效，而且还有成立并生效，或可撤销的后果。反过来说，其实并非所有的主观要素都要具备，才能构成一个有效的意思表示。

第二，客观要素

意思表示的客观要素，也称外部要素，就是表示行为，也即引起特定法律后果的意思表示出来。只有人们能够从行为推断出其所表达的效果意思时，才存在表示行为。

表示行为分为明示和默示两种。

所谓明示的意思表示，通常是以口头或书面的语言文字形式明确表达之行为。而默示的意思表示包括如下几种情况：

（1）可推断的意思表示，如点头或摇头或将硬币投入自动售货机内；

（2）须补充解释的意思表示；

（3）完全沉默，只有在法律规定或当事人约定时才能被认为意思表示。

第三，传统的意思表示构造之反思

尽管意思表示的理论构造层次清楚，但近代民法学对主观要素的存在必要性提出了质疑：

（1）如果欠缺效果意思，即表示错误，各国民法典一般应采表示主义，先使错误的意思表示生效，然后允许撤销。除了传统的意思表示受领人信赖利益保护的理由之外，还因为意思表示错误发生在表意人的风险领域内，表意人应对此负责。

（2）如果欠缺表示意思，为保护意思表示受领人的合理信赖，应与欠缺效果意思等同处理。就理论基础而言，民法学说上有认为欠缺表示意思也成立意思表示，是因为表意人对此具有过失，即表示过失，表意人尽到交往中的必要注意本可以避免。常理上又有人从风险归责原则，即缺少表示意思引起的后果属于表意人控制的风险范围，进一步论证其效果为成立意思表示但可撤销。

（3）意思表示须有行为意思，此为绝对的通说，理由是如果没有表意人的行为，根本谈不上意思表示。但反对者认为，传统上被归入欠缺行为意思的情形，如无意识或反射性动作，或者无意识或精神错乱状态下的意思表示无效，或者按欠缺表示意思处理即可撤销。而另有人认为，行为意思本质上是表意人的行动能力问题，即私人主体自由形成意思能力。因此，讨论行为意思根本就是多余的，但意思表示因此而无效可发生缔约过失责任。更有激进观点认为，缺乏行为意思也适用风险归责原则，使之成为可撤销的意思表示。

总之，按照近代的学术观点，意思表示中没有不可或缺的主观要素，无论是效果意思、表示意思或行为意思。如不存在上述意思，但表示人具有可归责原则，使之成为可撤销的意思表示。

（未完待续）。