蔡定剑：宪法就是拿来用的

《南方周末》 2008-9-4

五年前，最高人民法院在有关齐玉玲的法释〔2001〕25号批复中，作出法院可以在具体案件中适用宪法的解释，引出法学界和社会一片叫好声，是一次符合宪法、落实宪法的顺乎民意的司法解释。尽管最高人民法院的解释在那个案例中适用宪法有一定瑕疵，但不妨碍它在方向上的正确性。

这以后，宪法的影响和作用日益发挥，宪法的权威正逐步建立。法院适用宪法，符合建设法治国家的方向。

最近获悉，最高人民法院有关部门正在考虑就法院可否在审判中适用宪法这一问题出台司法解释，我感到有必要就此做一些理论上的澄清，以供有关部门参考。

违宪审查不排除法院适用宪法

有人说，法院适用宪法，与全国人大监督解释宪法的制度相悖。恐怕未必。在我国，全国人大常委会有权监督和解释宪法，是我国人民代表大会制下的一种违宪审查机制。这种审查对宪法的解释，是一种最高或最终解释。宪法规定，全国人大常委会有对法律的解释权，这并不排除最高人民法院有权对法律作出司法适用的解释（见1981年全国人大常委会关于加强法律解释问题的决定）。可见，全国人大常委会解释宪法和法律的权力，是宪法规定的一种最终解释权，而不是一种垄断的解释权。我国宪法和法律没有禁止法院适用解释宪法，宪法是法律的一种，适用解释宪法也是法院当然的权力。在我国，如果仅有全国人大常委会的法律解释，而没有法院对法律适用的解释，法律将寸步难行。全国人大常委会解释宪法，与法院在司法层面适用宪法相辅相成，是一种中国特色的宪法实施保障制度。

全国人民代表大会是最高国家权力机关，权力集中并不妨碍适当的权力分工。我国1982年宪法对人民代表大会制度的新发展，是集权与权力合理分工的结合（彭真语）。法院适用宪法在司法审判中的低层次解释适用，与美国法院司法审查制度不同，后者是把违宪审查与司法审判融到一起，形成权力分立。我国的违宪审查权在全国人大，司法审判适用宪法，不会对人大的立法权和“国家行为”形成审查，不可能形成权力分立和制衡的局面。法院适用宪法，与人民代表大会制度没有任何抵触。

有人说，宪法是约束国家行为的根本法，法院不能直接适用。法院只能适用具体法律。这是对宪法实施理论的错解。在任何法治国家，法院适用宪法是一个常识，宪法作为现代国家法律体系中法律渊源的一种，它当然应该成为法院的适用依据。法院作为法律的适用者，当然具有对包括宪法在内的法律的解释权。在美国不用说，各级法院都可以直接适用宪法，法院有对立法和行政的司法审查权，需要适用解释宪法。只不过法院不能把宪法直接适用于私人，只能适用于“国家行为”。当然，私人纠纷一旦在经过法院审理之后，法院的判决都成了“国家行为”而成为直接适用宪法的对象。

在德国，宪法审查既包括对公权力的审查，也包括对私权利的审查；宪法既可以由宪法法院适用，也可以由普通法院适用。而对公权力的违宪审查不是集中在宪法法院，而是首先由地方法院或专门法院审查是否违宪，比如说州的高级法院在审判时发现法律违宪，可以停止执行这个法律，或者提请宪法法院进行进一步审查。德国的专门法院，特别是劳动法院就很喜欢适用宪法，也是它最早把宪法适用于保护私人权利。

可见，宪法审查分层次，是各种类型的法院和各层级法院共同的工作。不过，法院把宪法适用于保护私人权利时有一个重要的原则，就是不可以直接援引宪法，只是在适用具体法中要考虑宪法的价值，用宪法的原则和精神指导具体适用。宪法只管定性，由具体法律进行定量。如果普通法院在审案时不考虑宪法的价值，它的判决最后也会遭到宪法法院的审查推翻。

在法国，政体的理念与中国有相同之处，奉行议会主权，法院不可以对立法权进行审查，甚至不可以审查行政权（所以专设行政法院）。正是因为奉行议会至上的理论，所以法国至今没有建立起真正意义上的违宪审查机构。但是，这不妨碍法国的法院适用和解释宪法。如法国的行政法院很大一部分案件是受理政府权限冲突的案件，这基本上是宪法性质的案件，适用解释宪法是不可避免的。即使普通民事法院，涉及公民基本权利时也会小心翼翼地适用宪法，与美国和德国一样，适用时也要遵循穷尽其他法律和其他法律优先的原则。

可见，不论什么国家，政体的组织原则是什么，只要尊重宪法，都需要法院适用和解释宪法。违宪审查与法院适用宪法有关系，但不同。美国、德国和法国政体很不一样，因而建立的违宪审查制度也有不同模式。但是，法院在适用宪法和如何适用宪法所遵循的原则上，并无太大差异。

违宪审查主要审查法律和“国家行为”（主要是总统、行政首脑或地方政府）的合宪性，它关注国家权力结构的合宪性问题，是解决国家立法行为和国家行为（主要是权力越权或冲突）是否违宪的一种机制。违宪审查当然需要对宪法进行解释和适用，但这不是宪法解释和适用的全部。宪法更多地是要解决具体权力和权利的冲突纠纷，包括一般行政机关之间的权力冲突，政府权力侵害公民权利，以及公民基本权利之间的冲突。前两者可能是行政法上的问题，后者可能是民法上的问题。法院适用宪法主要解决行政法、民法特别是社会法上的一些权力纠纷和权利保护问题。

宪法是最后的法律手段

宪法有三个作用：一是宪法为立法和行政提供依据，从而控制立法和行政。宪法是解决“权力”冲突的最高法，违宪审查是在这个层面上适用宪法；二是宪法凝聚了一个社会的最高价值，当公民在具体法律中的权利发生冲突时，需要用宪法价值来解决，宪法又是解决“权利”冲突的根本准则。三是弥补法律和法制之不足。一个法制社会即使有再完备的法律，也不可能做到密而不漏，何况现代社会新情况不断产生，像堕胎、同性恋、安乐死就会成为宪法面对的问题，宪法能对公民基本权利的保护起拾遗补缺作用。

可见，法院适用宪法是法治国家的普遍做法和基本常识。不是法院适不适用宪法，而是如何适用。当然，各国法院适用宪法是有条件的。因为宪法是根本法、最高法，各部门法大多都依宪法制定，很多法律行为都能在宪法中找到最终根据。如果法院遇事用宪法，就会影响具体法制秩序和法律执行，就不能做到依严格、具体的法律审判，而是依原则审判。所以，适用宪法一般遵循下列原则：

第一，宪法必须是在没有下位法的情况下才能直接适用，有下位法应优先适用下位法。宪法必须是在穷尽其他法律的情况下才能适用。宪法永远是最后、也是最根本的法律手段。

第二，法院在审判刑事案件时，宪法不能作为定罪量刑的法律依据。因为现代法治国家普遍通行“罪刑法定”的原则。这里的“法”只能解释为刑法，不能作任何扩大解释。

我国宪法为法院适用宪法提供了依据。宪法第5条规定，“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这段话明确告诉我们，宪法是“法律”的一种形式，它当然应成为法院适用的依据。

另外，一切国家机关都有“保证宪法实施的职责”。全国人大以立法和监督、解释宪法的方式保证宪法实施，行政机关以执法的方式保证，司法机关是以审判的方式保证宪法实施。如果规定法院不能在审判中适用宪法，我以为不尽妥当。