侵权责任法解读 梁慧星解读侵权责任法中的医疗损害责任

过错责任原则

第五十四条规定:“患者在医疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应当承担赔偿责任。”

特别需要注意的是，该法第五十四条明确规定“医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，这将使医疗损害赔偿责任“回归”过错责任原则的适用范围。按照该条规定，人民法院将把该条作为判定医疗损害赔偿案件的依据，“有过错就有责任，没有过错就没有责任”，而不是以“医疗事故”作为承担赔偿责任的必要条件。联系本法关于特别法优先适用原则的第五条，第五条中的“其他法律”仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的“法律”，不包括国务院制定的“行政法规”。因此，一旦本法生效，现行《医疗事故处理条例》中关于医疗损害侵权责任的规定将同时失效。人民法院审理医疗损害责任案件，应当适用本法第七章关于医疗损害责任的规定，而不适用《医疗事故处理条例》。

说明义务和患者同意

第55条规定:“医务人员在医疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施；如需手术、特殊检查和特殊治疗，应及时向患者说明医疗风险和替代医疗方案，并征得其书面同意。不宜向患者解释的，医务人员应当向患者的近亲属解释并征得其书面同意。

医务人员不履行前款义务，给患者造成损害的，应当承担赔偿责任。"

基于对患者自决权的尊重，并参考国外所谓的“知情同意”规则，第55条明确规定了医务人员的“解释义务”和患者的“同意权”。按照第五十五条规定，医务人员不履行解释义务，不征得患者或者其近亲属同意，实施医疗给患者造成损害的，应当依照本条第二款的规定承担赔偿责任。特别要注意的是，本条不能解释为反对，不应误认为只要履行了本条规定的解释义务，并取得患者或其近亲属的书面同意，就可以不承担赔偿责任。虽已履行本条规定的说明义务，并取得患者或其近亲属的书面同意，但医疗机构和医务人员有本章第五十七条、第五十八条、第五十九条规定情形之一的，仍应当对患者遭受的损害承担赔偿责任。

应急救援措施

第五十六条规定:“因抢救濒死病人等紧急情况，无法取得病人或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”

考虑到抢救危重患者等紧急情况难以取得患者或其近亲属的意见，增加第五十六条，规定在这种情况下实施医疗措施应“经医疗机构负责人或授权人批准”。法律委员会副主任王胜明解释说，所谓“无法获得患者或其近亲属的意见”，是指患者无法表达自己的意见，也难以获得患者近亲属的意见。比如汶川地震，很多从废墟中挖出的重伤员无法表达自己的意见，很难联系找到自己的近亲属征求意见，可以由医疗机构负责人或授权人批准实施治疗措施。如果患者明确表示“不同意”，或者患者不能表达意见，其近亲属明确表示“不同意”，医疗机构和医务人员不得以“紧急”为借口实施抢救措施。这充分体现了对“患者自身决策权”的尊重，值得重视。

医务人员的注意义务

第五十七条规定:“医务人员未履行与当时医疗水平相应的医疗义务，给患者造成损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

该条规定了医务人员在诊疗活动中应当履行的注意义务。不采用“高度注意义务”和“专家注意义务”的概念，表述为“与当时医疗水平相对应的诊疗义务”。

特别值得注意的是，第二次审查稿和第三次审查稿有两段:第一段规定:“医务人员应当履行与当时医疗水平相应的注意义务。医务人员不履行此项义务，给患者造成损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”第二款规定:“在判断医务人员的注意义务时，应当适当考虑地域、医疗机构资质、医务人员资质等因素。”设置第二款的考虑是中国地域广阔，不同地区医疗标准不同，同一地区不同资质的医疗机构也有差异。在判断医疗机构尽职调查义务的标准时，应“适当考虑”这些差异。

2009年10月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议第三次审议时，部分常委会组成人员就该条提出了意见:一是该条采用的“注意义务”概念“难以理解”；第二，第一款的规定与第二款的规定相冲突。委员吕薇指出，第一款规定“医务人员应当履行与当时医疗水平相对应的注意义务”，但第二款还规定“应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素”，“看来如果水平低，犯了错误，就不承担责任”，建议删除第二款。12月2日，法委会审议了草案，通过了上述意见，删除了本条第二款，将第一款“注意义务”改为“诊疗义务”。

从法律上讲，将概念与从属概念之间的关系“注意义务”和“诊疗义务”的概念改为“诊疗义务”，强调医疗机构和医务人员在医疗服务领域必须履行的注意义务的行业特征，可以方便医务人员在判断实践中理解和判断，具有其意义。到目前为止，在医疗纠纷案件的判决实践中，一些地方法院和法官在法外因素的影响下做出有利于医疗机构的判决并不少见。设立本条第二款不仅不利于纠正这种偏见，而且可能适得其反。一些受法外因素影响的地方法院和法官，可以以第二款的规定为借口，通过降低诊疗义务的判断标准，做出有利于医疗机构的判决，使依法应当承担赔偿责任的医疗机构逃避责任，受害人及其家属依据本法享有的损害赔偿请求权落空，背离了制定本章的政策宗旨。可见，删除该条第二款的规定意义重大。

过错推定

第58条规定:“患者受到损害的，推定医疗机构因下列情形之一有过错:

违反法律、行政法规、规章及其他有关规定的诊疗标准的；

隐瞒或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料的；

伪造、变造或者销毁病历的。"

总结裁判实践经验，该条明确规定，当存在本条所列三种情形之一时，应当推定医疗机构有过错。特别应当指出，本条中所谓的“过错推定”是一种“无可辩驳的推定”，不同于允许以反证反驳的所谓“推定”。

所谓“无可辩驳的推定”，并不是真正的“过错推定”。两者的区别在于，真正的“过错推定”允许“推定的人”推翻“过错推定”，即通过证明自己没有过错，免除侵权责任。在法律规定的表述中，通常是“不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”；“无可辩驳的推定”不允许“推定的人”引用相反的证据推翻推定。仅规定“有下列情形之一”、“推定有过错”，其法律效力等同于“被视为”。所谓“视为”是法律的直接认定，不允许被告推翻这一认定。如《合同法》第一百五十八条规定“买受人未通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”既然如此，为什么第五十八条没有说“认定医疗机构有过错”？因为，在立法习惯上，“视为”是用来认定“客观事实”，而“推定”是用来认定“心理状态”。

药品缺陷和输血感染造成的损害

第五十九条规定:“因药品、消毒剂、医疗器械的缺陷或者输入的血液不合格造成患者损害的，患者可以向生产者或者供血机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。病人向医疗机构要求赔偿。医疗机构赔偿后，有权向责任生产者或者供血者追偿。”

由于医院使用的医疗产品存在缺陷，给患者造成损害的，根据本法和《产品质量法》关于严格产品责任的规定，生产者应当承担赔偿责任。考虑到许多情况，患者很难起诉缺陷医疗产品的生产者，因为生产者在其他地方，甚至在国外。因此，该条规定，患者可以“向医疗机构索赔”。根据民法通则，输血感染患者应适用过错责任原则。到目前为止，从审判实践来看，在输血感染案件中，如果患者只是起诉输血医疗机构，法院会根据医疗机构的要求，将供血者列为共同被告。经检查，认定血液不合格，患者受到损害的，法院判决由供血机构承担赔偿责任，输血医院不承担责任。总结裁判的实践经验，该条明确规定，如果患者因血液不合格受到损害，患者“可以向医疗机构请求赔偿”。显然，这个规定是为了方便患者。

无论是缺陷医疗产品还是不合格血液造成的损害，医疗机构在承担赔偿责任后，都有权向缺陷医疗产品的生产者和不合格血液提供者要求赔偿。但如果在患者对医疗机构提起的诉讼中，将缺陷产品的生产者和不合格的供血者列为共同被告，则有助于节省诉讼，减轻医疗机构的负担。因此，在受害者只起诉医疗机构的案件中，医疗机构有权要求法院将有缺陷的医疗产品生产者或不合格的供血机构列为共同被告，这是不言而喻的。

法定豁免

第六十条规定:“有下列情形之一的，患者受到损害的，医疗机构不承担赔偿责任:

患者或其近亲属不配合医疗机构达到诊疗标准的；

医务人员在抢救临终病人等紧急情况下，履行了合理诊断和治疗的义务；

当时医学层面难以诊断和治疗。

前款第一项情形，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。"

基于“妥善处理医疗纠纷，明确医疗损害责任，切实保护患者合法权益，也保护医务人员合法权益，促进医学科学进步和医疗卫生事业发展”的立法政策目标，该条特别规定了医疗机构法定免责事由。

禁止不必要的检查

第63条规定:“医疗机构及其医务人员不得违反医疗标准进行不必要的检查。”

这种所谓的“不必要的检查”，相当于国外所谓的“过度医疗”和“保护性医疗”。20世纪90年代以来，过度诊疗逐渐成为影响和谐社会建设的严重社会问题。因此，本条是在本法中专门设计的，以禁止不必要的检查。医务人员对患者进行不必要的检查有两个原因:第一，他们有意逃避医疗损害的责任。这与90年代以来医患关系紧张有关。第二，为了获得经济效益。医院往往有内部规定，医生可以从所治疗的患者那里获得一定比例的检查费。本章主要制度设计基本体现了“保护患者和医务人员合法权益，促进医学科学进步和医疗卫生事业发展”的政策宗旨。我相信它的实施可以缓解医患之间的紧张关系，在一定程度上起到克服过度检查的作用。但是，如果不能从医院管理体制上完全禁止和禁止医生分担各种检查费用的所谓激励措施，仍然不能真正解决“不必要检查”这一严重的社会问题。