浙江铭源商品经营有限公司 以案说法：非法期货交易平台该当何罪？

中行”原油宝爆亏“事件之后，引发了吃瓜群众对期货交易的兴趣，但其实早在几年前我国就有非法期货交易平台的案件，随着我国公安机关的持续打击，这种非法期货交易平台也逐渐销声匿迹了，今天我以案例的方式为大家解析非法期货交易平台的罪与罚

真实案例【深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306刑初字第3947号】

深圳市天天英投资有限公司(以下简称“天天英公司”)成立于2015年10月9日。被告吴晓为法定代表人兼总经理。公司设有总经理办公室、市场部、客服部、贸易部、人事部、行政部和财务部。被告谢如涛为财务部经理，被告刘耀立为人事部经理，被告吴亦凡为公司唯一的交易市场分析师。深圳德金公司(以下简称德金公司)成立于2015年6月3日。被告徐为公司总经理兼副总经理，被告连为董事长助理，被告周烈伟为行政部部长，被告姚顺为财务部部长兼风险控制员，被告胡宁为业务部部长。德金公司是新华(大庆)产权交易有限公司(以下简称“新华产权”)的成员，天天英公司是德金公司旗下的中介。两家公司都以德金公司的名义在新华产权交易“大庆原油指数”。德金公司是承德富辉延兴散货电子商务有限公司(以下简称“承德散货”)第3268号成员，天赢公司是德金公司名下的中介。两家公司都以德金公司的名义在承德散货进行“沥青”和“白银轴承”的现货交易。广东万达商品管理有限公司(以下简称“广东万达”)是广东国际商品交易中心(以下简称“广东国际”)的会员单位，德金公司和天天英公司是广东万达名下的微型会员组织，在广东国际进行“广东铜”、“广东油”、“广东银”的现货交易。浙江明远商品管理有限公司(以下简称“浙江明远”)是浙江新华商品交易中心(以下简称“浙江大足”)的会员，天天鹰公司是以浙江明远为名的中介，以浙江明远的名义在浙江大足进行新华油的现货交易。天赢公司是贵州保利商品交易中心(以下简称“贵州保利”)成员，在贵州保利从事“银锭”、“电解铜”、“沥青”现货交易。德金公司和天赢公司在上述现货交易平台上擅自从事期货业务。在操作过程中，他们以各平台的现货产品合约为交易对象，采用保证金制度和做市商交易机制，允许交易者通过套期保值和平仓来结算交易。所有交易平台都通过集中交易进行标准化的合同交易。截至事件发生时，德金公司在上述现货交易平台上非法操作的金额为188，439，338.13元(币种人民币，下同)；天赢公司在上述现货交易平台上的违规操作金额为212，635，550.32元。

同时，天赢公司成立后，先后在市场部招聘业务员，加入了火焰团队、独立集团、精英公司三大集团。销售人员通过交友网站、QQ、微信等方式相互了解，寻找有特定条件的人，逐渐获得信任或建立关系，然后使用各种说辞，发送虚拟交易的截图，捏造、夸大事实，诱骗其在上述现货交易平台开户、投资现货交易。在交易过程中，为了获得更多的交易费用和客户损失，业务员在分析师吴亦凡的指导下，不顾市场情况，鼓励高频交易，并向他提出逆向建议，造成损失甚至亏损。天赢公司人员以此方式骗取廖442元、400元；骗取常艳123，803.43元；骗取张清秀400，696.87元；骗取莫某8万元以上；骗取曾厚碧人民币13，586.37元；骗取李秋谋44，747.82元；骗取黄蕾人民币110，074.9元；骗取陈莉莉人民币25，658.38元；骗取魏13万元以上；骗取张红谋135，300元；骗取陶伟54，439.24元；骗取吴某人民币18，759.82元；骗取王人民币12万元以上；骗取张诚16300元；骗取张怡芬62，369.51元；骗取李凤谋人民币126，304.07元。以上16人共被骗人民币1，904，440.41元以上。

[公诉机关的指控]

以各平台现货产品合约为交易对象，采用保证金制度和做市商交易机制，允许交易者通过套期保值和平仓结算交易，各交易平台集中交易的标准化合约交易构成非法经营；在交易过程中，销售人员为了获取更多的交易费用和客户损失，在分析师吴亦凡的指导下，不顾市场情况，鼓励高频交易，向客户提供逆向建议，造成损失甚至损失全部资金，应认定为欺诈。

[法院的裁定]

本院认为，被告人、谢如涛、、徐、周烈威、连、姚顺、胡宁、刘耀立无视国家法律，未经国家有关部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序。情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。

根据案件证据，法院不支持公诉机关指控的诈骗罪。原因是，天赢公司人员为了获取高额交易费用和客户损失，遇到虚假身份，逐渐获得信任，使用各种说辞，发送虚拟交易截图，捏造夸大事实，诱骗其投资所涉及的交易平台，鼓励高频交易，提供逆向建议，但上述行为不符合欺诈的构成要件。

诈骗罪的基本犯罪构成是行为人虚构事实，隐瞒真相，导致陷入误解，即基于误解处分财产。行为人取得财产，遭受财产损失。根据刑法理论，刑法中的要件之间存在因果关系，可以构成犯罪。行为人如果捏造事实或者隐瞒真相，必然会给他人造成财产损失。也可能是民事诈骗，不是刑法意义上的诈骗。欺诈和诈骗的含义相似，“诈骗”强调行为的性质和方式，不注重结果；“欺诈”虽然表现为相同的行为性质和方式，但强调的是行为的结果和目的。“欺诈”只要是捏造事实或隐瞒真相，意图使人产生误解就够了，其他人是否产生误解与“欺诈”无关；“欺诈”的外延要窄得多，既强调行为人非法占有的目的，又强调该行为造成他人误解，错误处分财产。

在关联交易中，如果行为人在不知情的情况下使用虚拟交易平台，不在政府部门批准的交易场所进行交易，或者通过修改交易软件系统的数据操纵市场等。，这是一个虚构的事实，掩盖了真相，造成了损失，因为二者之间有直接的因果关系，应该构成诈骗罪。但本案交易均在相关认可的交易场所进行，交易软件无任何修改。本案中，公诉机关指控欺诈造成的损失包括手续费和客户损失。众所周知，所涉及的交易需要支付手续费。业务员的鼓励和诱导虽然对高频交易起到了一定的促进作用，但并不是直接的、主要的原因，也不是因为对手续费损失的错误认识和相应的处罚。关于逆向建议，分析师通过自己的分析判断市场趋势，然后给客户他认为的逆向市场。但是，所报市场显然不一定与真实市场相反，因为分析师认为判断正确的市场是他们的主观判断，而不是确定的结果，没有人能保证市场的判断是100%正确的。作为思维正常理性的成年人，知道交易有风险，可以自己决定如何交易。鼓励、诱导高频交易、提供逆向建议，只能影响客户的判断，不一定能导致合规。即使跟着做，也可能是盈利而不是亏损。所以，提供逆向建议和损失并没有直接的因果关系。

在这种情况下，不排除有些交易是独立决定的，不受上述影响。所以这部分交易费用的损失和交易损失与上述行为没有直接关系。文件证据还证实，一些交易没有遵循分析师提供的建议，而是自主运作。另外，本案中中天天英公司业务员利用虚假身份获得了解并获得信任，但该行为与损失并无直接因果关系。投资者的损失是由所涉及的交易造成的，任何交易行为都有风险，这一点应该是众所周知的。综上所述，天赢公司相关人员采取的上述行为更符合欺诈的行为特征，而非刑法上的欺诈

[律师意见]

事实上，这种情况在中国各地都有发生。实践中主要有两种罪名，一是非法经营罪，二是诈骗罪。

搭建这个非法交易平台有两种模式，一种是以现货交易平台为基础，有些地方的现货交易平台已经得到当地政府的认可。但不是现货交易平台，因为根本没有现货交割，而是采用集中标准化合约交易，通过保证金制度进行反向操作和套期保值清算来结算权利义务。从这些业务特征来看，已经符合期货交易的基本特征，因此在实践中会被办案机关认定为非法期货。事实上，对于非法期货的行为并没有太大争议，因为根据2017年《期货交易条例》，在中国经营期货业务需要中国证监会的批准。换句话说，未经中国证监会批准，你不能经营期货业务，否则将构成非法经营罪。

另一个定罪理念是诈骗罪。持这种观点的人不在少数。他们认为平台运营者在宣传时有虚构的事实，平台会引入所谓的老师和专家进行诱导，让投资者增加杠杆，频繁的操作最终导致亏损。然而，王彪律师认为，欺诈不能被直接认定，因为所谓的虚构事实、隐瞒真相或诱导投资。识别欺诈有两个关键点:一是是否存在运营价格行为，因为运营价格直接导致客户损失，客户有损失，平台获得融资，双方形成刑法意义上的因果关系。二是利用平台的信息和资源是否有优势，即信息不对称通过大鱼吃小鱼的方式导致客户流失，比直接操纵价格更隐蔽。在实践中证明不是一件容易的事情。归根结底，客户的损失是市场波动造成的，还是操作是不是诈骗犯罪的关键。

结语：目前我国法律对大宗商品现货电子交易市场规范不完善，尚处于法律的灰色地带，立法机关应当加大立法进度，尽可能统一裁判规则，交易平台也应该严格规范平台运行，加强对平台管理相关主体的责任约束，确保经营活动持续合法合规，同时投资者也应当明确交易目的，重视交易风险，谨慎投资，共同促成现货交易市场的良性发展。