性直播性表演 主播在直播间翻唱如何定性？

直播，即直播，是直接向公众提供内容的实时传播行为。随着直播网站的兴起，主播在直播室用音乐视频资源进行覆盖的方式越来越多。与此同时，版权问题也浮出水面。在这类纠纷中，直播机房主持人的封面是否侵犯权利人的表演权或著作权法规定的其他权利，业内存在争议。有人认为，在直播室表演，通过网络公开播放的行为，应当纳入著作权法其他权利的控制范围。作者认为，主持人在网络直播中对歌曲的翻唱可能侵犯的是歌曲的表演权，而不是其他权利。笔者从反向排除法和正向演绎法两个角度进行了分析。

众所周知，版权属于世界权利和绝对权利，“绝对权利法定”是财产权法定的自然延伸。刚刚颁布的民法典第116条明确规定:“物权的种类和内容由法律规定。”根据“绝对权利法定原则”，著作权的种类和内容由法律明确规定，不得由当事人通过协议创设。正如许多学者所说，依靠模糊的“其他权利”不仅不符合商业实践，而且颠覆了“绝对权力合法”的基本原则，降低了行为自由和商业活动的可预测性，陷入了公众随时可能被指控侵权的境地，这是司法审判中应该避免的。

不难理解，法官在审理现场歌曲版权纠纷时，在对比选择表演权、转播权、信息网络传播权等权利之前，已经预设了其他权利。当其合理性基础不成立时，法官会考虑适用其他类型的权利。由于网络直播缺乏“广播”传播的环节，且不是广播作品的有线传播、重播或二次传播，因此从字面上难以纳入“转播权”的调整范围。而且因为网播不属于“互动”传播，即公众可以在自己的时间和地点获得作品，所以不属于信息网络传播权的范畴，剩下的只是表演权。

如果反向排除法只是一种无奈的权宜之计，那么正演绎法可以巩固认定的正确性，因为字面解释优先于系统解释。根据《著作权法》第十条的表述，表演权控制着作品的两种使用方式:“现场表演”，即作品的公开表演；“机械表演”是指以各种方式公开播放作品的权利。网络直播的演唱行为不属于“机械表演”的关键原因，不是因为它不是近景物理空中的“播放”，而是因为它不是用留声机、扩音器等机器设备表演过的作品的“二次播放”，而是本质上属于用人的声音、表情、手势或技巧对作品的演绎和再现，具有“现场表演”的特点

“现场表演”就是以人为主体对已有作品进行解读和表达，使表演结果“立即开放”。因此，任何“立即公开”的表演行为，无论是近距离面对面接触，还是除了通过广播直播以外，借助直播技术进行的远距离访问，都属于“现场表演”的范畴。毫无疑问，网络直播的演唱符合“现场表演”的所有要素，它与传统“现场表演”的唯一区别在于，演唱者和观众并不在所谓的“现场”，即接近肢体空，而“现场”并不是“现场表演”的法定要素。

退一步说，即使“直播”属于“现场表演”的元素，直播机房也足以构成“直播”，因为随着直播电视和流媒体技术的普及，千里之外，隔着一个屏幕的观众，已经有身临其境的感觉了。任何一个词的意义都不是与生俱来的，也不是唯一不变的，而是取决于解释者所处的时代背景以及是否达成了共识。换句话说，它实际上是一种确定哪些权利受到侵犯的法律适用，既要符合逻辑和字面，又要符合社会和行业实践的普遍认知，以保证判决的可接受性。直播平台上的主播在一个相对封闭的物理空房间里演唱歌曲，借助视听设备和流媒体技术，将这种精彩而动态的表演过程瞬间铺开给歌迷看，和在音乐厅里欣赏一个歌手的演唱没有本质区别。

演出顾名思义就是“公开表演已有作品”，既包含执行者的个人表达，甚至是改编和创新，也包含将演绎结果“铺展”在观众面前的元素。因此，网络直播的演唱行为完全可以被“表演权”这个概念所吸收。

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