中国社会科学网 族刑中“已出之女”的缘坐追刑

【事实与判决】曹魏末年，司马懿长子司马师辅政时，毌丘俭谋反失败，按魏律当处以“夷三族”之刑，其子毌丘甸之妻荀氏亦在株连处死之列。但荀氏的族兄荀顗与司马师有姻亲关系，因而上表魏帝，请求保全荀氏性命。皇帝于是下诏准许荀氏与毌丘甸离婚，不受株连。毌丘甸与荀氏还育有一女毌丘芝，当时已嫁与颍川太守刘子元为妻，且有身孕，“以怀姙系狱”（《晋书·刑法志》。按：下引晋志原文，仅用引号表示，不再注明出处），也当连坐处死。母女情深，荀氏遂向司隶校尉何曾呈递诉状，“求没为官婢，以赎芝命”，即以自身没为官婢的代价，乞请为女儿网开一面。何曾不忍，遂遣主簿程咸就毌丘芝应予改判的理由等向上奏议陈情。其核心意思如下。

第一，强调曹魏的刑罚应遵循世轻世重原理，且兼有儒家“慎刑”观念；第二，表明当时女性的社会规范仍是“三从”，即“在家从父，出嫁从夫，夫死从子”，自己不能做主，“无自专之道”；第三，女子出嫁之后，为父母奔丧，要降低服制，从侧面表明她已经出嫁从夫，系夫家之人，非在室女（指待字闺中的女子）的身份；第四，具体到遭遇类似本案的其他重大案件时，女儿已经出嫁，则是他姓人家的妻子，如果育有后代，则成为别的家族的母亲，但这却是作为首恶的娘家之人所忽视的。仅仅因这层被父母忽略的关系，却要杀死无罪的姻家的妻子、母亲这样重要的人，从预防犯罪来说不足以惩戒奸乱的源头，从情理上讲则伤害孝子之心。男子不因他族的行为而获罪，女子却要为两个家族的行为而遭到杀戮，这实在不是哀矜弱质女子、彰明法制所应该实施的行为。基于此，最终皇帝“有诏改定律令”，但未见最后判决定论。故毌丘芝免于死刑，但是否免除其他刑罚，则不得而知。

【案件评析】第一，本案的核心联结点是“已出之女”。本案虽涉及毌丘俭谋反的重要历史事件，但成为争议的主角却是在男权主导下的两名女性，尤其毌丘芝的“已出之女”身份的归属问题，即她若遭遇族刑株连时，当属父族（娘家人）或夫族（婆家人）一方，抑或兼而有之？由此引发中国古代缘坐制度所涉亲属范围应如何划定，这是本案的独特之处。这一问题的根源在于已出之女的微妙地位，她既是父族与夫族的姻亲组合关系的联结点，也是生育以外的又一大扩充家族网络的重要手段。在家族主义至上的古代社会，即使已出之女，在经济与社会意义上都占据极为重要的地位，其身份归属的确定自是社会控制的重要问题，也是难题。缘坐制度早已将已出之女定位为“联结点”，即将已嫁女的父族与夫族交集的社会属性自然顺承为法律属性。就其血缘与姓氏而言，当属父族；而婚姻结合的结果则为夫族之媳妇，故缘坐制规定其承受父族、夫族的双重责任。这种扩张设置刑罚对象范围的做法是中国古代重刑主义、威慑主义刑事政策在法律上的体现，此时“罪人不孥”原则早已抛到九霄云外。

本案中，何曾因哀怜荀氏之女毌丘芝，而让主簿程咸上奏。其奏议旨在为个案开脱，力陈应将族刑从已出之女与父族之交集部分剥离其法律属性，所论多据儒家“慎刑”“三从”“服丧”精神，颇具时代特征。尤其指出既有的缘坐法律设计中，“男不得罪于他族，而女独婴戮于二门，非所以哀矜女弱，蠲明法制之本分也”。其不平等性显而易见。缩减族刑缘坐范围，也是司马氏服膺的儒家思想被社会广泛认同，族刑趋于理性化的反映。

第二，族刑中已出之女的缘坐追刑问题是本案的核心法律问题。族刑制度肇自上古，是家族本位原则的派生。且不说三代的“孥戮”“劓殄灭之无遗育”“罪人以族”等酷刑，《史记·秦本纪》亦有“（文公）二十年（前746年），法初有三族之罪”的说法。族刑有着自身的历史渊源与社会文化背景，更是儒法合谋的产物：儒家的家族本位是其精神之源，如将个人行为赋予家族含义，所谓“一荣俱荣，一损俱损”；法家的重刑主义理论助力威慑主义刑罚，冀望起到“杀一儆百”“以刑去刑”的威慑效果，是其实施的法理基础。

族刑既建立在儒法共同作用的制度之上，本案中已出之女的缘坐问题更显示其背后历史潮流的涌动趋向。程咸就已出之女在法律关系上应属夫族的立论基础显然回归现实：首先痛陈已出之女兼受父族、夫族双方家族的共同株连，本为盘活社会网络的联结点，却间接成为深受其害的法律被害人，导致“一人之身，内外受辟”的不合情理的法律现状。再者，已出之女虽为首恶的娘家人所忽视，却在夫家为人妻母，扮演着十分重要的家庭角色，但因此被生生抽离这一新织就且还在不断成长的家族网络，这种处罚在法理上不具备本应期许的防患于未然、以儆效尤的威慑主义功效；情理上更伤害孝子们的赤子之心。最后，强调刑罚本应“哀矜女弱”，而株连上已出之女有别男性，兼受两族，实属不公亦不该。这一带有些许近代平等主义与女权主义色彩的议论，也引申出当时士大夫阶级对于“应然之法”的构想——法律儒家化。

第三，魏晋交替之际，高扬儒学的司马氏取代曹魏而一统天下之势态渐成，法律层面上儒家化暗流涌动。本案即属此期儒学义理渗透、改革刑律的典型案例，在此传承与变革中可以管窥法律儒家化之一斑。

首先，“准五服”而如何“制罪”。五服之礼脱胎于丧礼，是儒家最为重视的慎终追远的礼仪，影响深远。程咸论证已出之女当归属夫族的重要论据就是五服之礼，已出之女在父族中服制降低，有别于在室女，表明家族关系的重新划分，即出嫁从夫。已出之女平添了夫族亲属的服丧义务，而对父族服丧标准发生递减。据此可以衡量已出之女与父族、夫族亲属间亲疏远近关系，进而成为法律评价的重要尺度。尽管它与“准五服以制罪”尚有距离，但服制已成为可以介入特定案件的法律审理依据，对此后法律儒家化走向颇具启迪意义。

其次，“三从”之义与缘坐制度的变化。程咸奏议主张“女人有三从之义，无自专之道”。这既符合儒家礼教要求，又表明中国法律自汉代儒家化以来，女性仍仅具有“消极自主性”——在家从父、出嫁从夫、夫死从子。但本案中“三从”之义已从服丧问题、礼仪道德规范上升为女性的法律身份及法律责任确定的原则：出嫁从夫。这就明晰女性法律身份的准确定位，不再将“义合”与“血亲”相混同，继而形成“二次缘坐”，扩大株连范围，从而推动了缘坐制度的文明化。

最后，“八议”之隐蕴。议亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾八种人的八议制度源于西周的八辟。汉代可能已经部分出现，曹魏明帝时订入《新律》，并为隋唐以后法律所系统继受。它作为一种刑罚适用原则，是儒家亲亲相隐、贵贱有序思想的体现，也符合刑不上大夫的理念。本案中，荀氏因族兄荀顗与实权人物司马师确为姻亲，但毕竟受魏律阻隔，故特地上表魏帝，才能“诏听离婚”，免除刑罚。足见八议隐蕴之间接作用，是特权阶级与家族血缘关系相融合的结果，也与儒家礼的秩序一脉相承，是儒家精神渗透法律案件活生生的例证。

综观本案，除发生于风云际会的魏晋之交，对当事人的处理牵连着名门望族荀氏乃至司马氏，还有着斑斓的另一片天地。第一，罕见的女性视角的中国传统法律世界。中国传统法律是建立在男性生存体验和知识类型之上的权力—知识结构的背景下。本案不仅关键联结点为女性，而且案情论断也紧扣其法律地位与法律角色。虽然难免仍为人们所形容的“由男性主导的为了男性的男性刑事司法”，但毕竟是为了女性而设计、援助，是精神文明发展到一定程度的自然流露。这多少带领我们站在极为罕见的女性立场上思考中国传统法律世界的面貌究竟是不是单一的“雄性”（masculine）特质，至少史书上也留有死水微澜。第二，中国社会深层真相的映射。历史经验表明，世界从未存在所谓的绝对公平与平等。本案中，荀氏是望族，族兄与司马师是姻亲，这是其在毌丘俭谋反案中得以法外开恩的实质所在，尽管其的确有可哀矜之处。设若换成常人，岂能如愿？虽然依旧有人在为心中的良善仁慈，去追求更加公平、平等、文明的世界而不懈努力，程咸奏议如此，何曾亦如斯乎。因此，本案更映射出人心的难能可贵。同时，可以发现中国历史上所谓的“家族主义”并非一个简单而扁平的概念，其中蕴含着多种体制及理念的交互作用；也可以借此从法律制定、司法运作等具体环节观察与家族有关的诸多原理对法制的浸润，从而深化我们对中国传统法的认识。

（作者单位：厦门大学法学院）

来源：中国社会科学网-中国社会科学报　作者：周东平 刘安迪

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