【李淑芬】别人用刀砍你的时候，你能再剪一次吗？从典型事例看正当防卫

别人用刀砍你的时候，你能再剪一次吗？

2020年新年前夕，云南丽江90后少女唐雪终于在等待结果。2019年12月30日，云南省检察院通报了“丽江反杀案”的详细情况。未经起诉的唐雪证实，春节期间，家人和住宅多次被李德香侵犯。特别是凌晨1点左右，家里被裁，出门后被李德香拳打脚踢的情况下，先是拿削皮刀反抗，然后拿水果刀反抗。2019年12月30日，永胜县检察院就此案撤销起诉，对唐雪做出了不起诉决定。

不仅是唐泻事件，昆山反杀事件、山东吴焕安等与正当防卫有关的事件总是引起舆论的高度关注，当事人的行为是属于正当防卫、过度防卫还是故意伤害，往往成为最大的争议点。

一度“沉睡”的正当防卫条款

所谓正当防卫，根据刑法第20条，为了保护国家、公共利益、本人或其他人的人身、财产和其他权利不受正在进行的非法侵害而采取的制止非法侵害的行为，对非法侵害者造成损害属于正当防卫，不负刑事责任。对暴行、杀人、抢劫、强奸、绑架和其他严重威胁人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成非法侵权人员伤亡的，不属于防卫，不负刑事责任。

据中国社会科学院法学研究所研究员熊楚红介绍，现行刑法与1979年刑法相比放宽了正当防卫的认定条件，但司法实践中仍存在“结果论”现象，有关特殊防卫的刑法规定一度成为“僵尸”条款。所谓“结果论”是指在司法实践中，超出正当防卫所需的界限，只要出现伤亡结果，防卫就过度，不利于反映司法的公正性和正义。

全国人大代表、湖北得卫君祥律师事务所律师蔡学银也认为，从立法角度看，1997年刑法中关于正当防卫的规定对防卫人非常有利，但在司法实践中经常发生有争议的正当防卫事件。相关研究表明，在正当防卫争议案件中，司法机关认定正当防卫不到10%，大多数案件被认定为防卫科党，甚至故意伤害罪或故意杀人罪。二十多年来，正当防卫的司法适用变得越来越保守，再加上导致“必要”、“重大损害”的规定，难以掌握，司法应用中存在很多问题。

从蔡学银的角度来看，司法机关少适用正当防卫条款的原因如下。第一，这只是结果论，没有充分考虑防卫行为的必要性。就正当防卫而言，一旦发生伤亡结果，“伤亡大”、“杀人偿命”的思维往往是主动的，防卫人通常陷入“超出必要限度造成重大损失”的防卫中。二是过分强调力量的对等。否则防御过度。工具的升级并不一定超过必要的限度。防卫人使用工具进行反击，就是为了有效地制止非法侵害。第三，未能从事后理性的角度考虑防卫人的处境。对于可能适用正当防卫的事件，如果事后以完全理性的角度判断防卫人的防卫要求，那就有点过于苛刻地要求防卫人了。

“近年来，昆山反杀事件等典型的正当防卫事件可以说激活了特殊防卫机制，纠正了防御过度的认识，改变了过去司法实践中存在的“好人受罚”现象，反映了优先考虑被侵害者利益的政策方向。熊秋红说。

从“睡眠”到“水兴”

2018年12月，最高人民检察院不仅公布了澄清正当防卫案(即昆山反杀案)，还公布了第十二个指导性案例，包括陈某正当防卫案、朱凤山故意伤害(防卫科党)案、侯宇秋正当防卫案。具体说明了哪些情况属于正当防卫，哪些情况属于防卫，哪些情况属于暴行。

“这些指导性案例不仅明确了对公民正当防卫权的保护，为检察机关处理这类案件提供了更详细的参考资料，还彰显了“法律不能让给不法”的司法理念。这意味着过去沉睡的正当防卫条款开始逐渐被水化。”河北省邢台市检察院检察官温可洪通知记者。

2018年5月，邢台市巨鹿县村民简某深夜越过围墙闯入董敏强的家，遭到杀戮，引起了人们的担忧，该事件也被称为“河北大学正当防卫案”。两次回到公安机关，调查和检察院进行了自己的进一步调查后，河北省台州市检察院认为董敏强的行为属于正当防卫，因此不承担刑事责任，做出了不起诉的决定。

温可洪在东敏江事件第二次补充调查期间表示，根据指导性案例，正当防卫是否大大超过了必要限度，“要根据不法侵害的性质、手段、抢劫、损害程度、防卫行为的性质、手段、抢劫、时机、环境等因素综合判断”。因此，在此次事件中，董敏强的行为属于正当防卫的重要原因集中在对非法侵害和防卫行为做出综合判断，从防卫人的环境这一因素判断他的行为是否超出了必要的限度。

2019年2月18日，检察官宣读不起诉决定书后，河北邢台正当防卫事件当事人董民被司法警察送回家中，董东与家人拥抱在一起。

而泣。（资料图片）

办理董民刚这起案件也让温可红有了更深切的体会，“检察官作出的司法最终结论，能否让普通的民众也从中感受到公平正义非常重要。我们不是机械地套用法律，而是将人性融入法律的理解当中，最终得出了符合人之常理的判断。”

北京大兴区发生的一起案件也是如此。2018年8月6日，身为保安的于满江、闫山青在北京某生物药业有限公司值班时，杨云的中型犬冲进该公司院内草坪，闫、于二人出去轰狗，与杨云发生口角并互殴，导致杨云右手着地摔倒，还造成杨云右眼钝挫伤（不构成轻伤）。10分钟后，杨云从家中拿菜刀冲到该公司门卫室门口，边辱骂边向于满江、闫山青挥舞菜刀。于满江、闫山青分别持橡胶棍和防暴钢叉冲了出去。杨云一直拿着菜刀冲二人挥砍，二人在公司院内对杨云进行防卫，造成杨云左尺骨远端粉碎性骨折、左前臂软组织损伤、前胸部皮肤裂伤，经法医学鉴定为轻伤一级。

案件移送审查起诉后，大兴区检察院依照刑法规定，认定于满江、闫山青应当属于正当防卫，不负刑事责任。北京大学法学院副院长、教授车浩评价此案：“‘正无需向不正让步’是正当防卫的核心理念，它落实到具体实践层面，就是面对不法侵害，防卫人没有回避义务。办案检察官能够明确防卫人不回避的权利，澄清互殴与防卫的界限，顶住压力坚持认定正当防卫，彰显出司法机关与时俱进、维护正义、敢于担当的形象。”

“检察机关近期办理的‘昆山反杀案’‘涞源反杀案’等案件中，体现出一种强烈的社会担当。”第十三届全国人大代表、四川大学法学院教授里赞说，正当防卫的立法跟实际情况是不相适应的，这种状况本应当通过司法实践得到有效的矫正，但司法过程中，由于过于纠结法律的一些基础性规定，所以，在正当防卫的认定上凸显了保守的态度和立场，使正当防卫这项制度没有发挥出应有的作用。近期，检察机关对几个比较典型的案件作出的不起诉决定是非常正面的，对于矫正我们长期以来在正当防卫方面保守的做法，具有着积极的示范效应。检察机关在办理这几起案件中，贯彻了一种新的思想和新的理念，体现出了强烈的社会责任担当和伦理担当，这是检察机关的一种新作为，也是一种新气象。

准确适用正当防卫条款

正当防卫法条耳熟能详，可正当防卫的认定却并不容易。正当防卫的界限标准究竟如何认定？

根据刑法规定，只有同时具备下列五个条件才能构成正当防卫：一是起因条件：不法侵害现实存在；二是主观条件：具有防卫意识；三是时间条件：不法侵害正在进行；四是对象条件：针对侵害人防卫；五是限度条件：没有超过必要限度。

据四川省宜宾市检察院检察官何继红介绍，具体而言，首先，正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的，其侵害行为构成犯罪为条件。其次，不法侵害正在进行的时候，才能对合法权益造成威胁性和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。再次，正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志，前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行，后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。另外，正当防卫只能针对侵害人本人防卫。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益。即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。最后，防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。

何继红曾办理宜宾市兴文县的一起正当防卫案，2016年7月16日晚，王天文因倾倒弃土在郑明亮、李淑芬夫妇位于兴文县某混凝土搅拌厂附近的土地上致双方发生矛盾，王天文驾驶车辆从路边冲上花台撞向郑明亮夫妇，又立即倒车，郑远达（郑明亮、李淑芬夫妇之子）见状冲到驾驶室窗前阻挡王天文，用嘴咬了王天文的手臂，并用随身携带的小刀捅刺王天文的左前臂一刀，后背两刀。李淑芬、郑明亮夫妇被撞伤后送兴文县光明骨科医院抢救，后李淑芬经抢救无效死亡。王天文全身多处刀刺伤致右侧气胸已构成轻伤一级，左前臂损伤构成轻微伤。

“该案中，王天文开车撞郑明亮、李淑芬夫妇后继续倒车的行为属于正在进行行凶、杀人的行为，即客观存在的不法侵害正在进行中。”何继红解释，为了阻止王天文撞人后继续行凶或逃跑，郑远达用刀刺了王天文的背部和手臂，即郑远达具有防卫意识，仅针对侵害人进行防卫。同时，就限度而言，由于对王天文正在进行行凶、杀人这种严重危及人身安全的暴力犯罪而采取防卫行为，不属于防卫过当，不负刑事责任。因此，郑远达的行为满足了正当防卫的要件，应当认定为正当防卫，不构成犯罪。

在司法实践中，容易引起争议的要属界定正当防卫和防卫过当。防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。有专家表示，比如甲欲对乙进行猥亵，乙的同伴丙见状将甲打倒在地，之后又用重物将甲打死。这就明显超过了正当防卫的必要限度。必须注意的是，并非超过必要限度的都构成防卫过当，只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的，才是防卫过当。针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不会构成防卫过当。

例如上文提到的“河北邢台正当防卫案”，其争议点在于董民刚的行为是正当防卫还是防卫过当。办案检察官温可红解释，之所以最后认定的是正当防卫，其原因在于，一是刁某夜晚非法侵入他人住宅对董民刚长时间持续进行侮辱、恐吓、殴打，属于正在进行的不法侵害行为，足以证明董民刚的人身安全受到暴力威胁，处于现实的、紧迫的危险之下；二是董民刚主观上没有致死刁某的目的，他持剪刀捅扎刁某的行为是对不法侵害行为的防御和反击，主观上是出于防卫的目的；三是从防卫行为看，董民刚在逃出家门未果被刁某拽住，又继续挨打的情况下，才随手拿起茶几上的剪刀，与刁某进行对打。因此董民刚的行为没有“明显超过必要限度”。另外，董民刚在当时心里恐惧、一心自救的情况下，要求其理性并准确判断自身防御行为的强度、如何避免伤害到刁某的要害部位，是强人所难，不具有现实可能性。

专家表示，对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。对于是否超过必要限度的判断，熊秋红认为，应该采取综合判断、动态考虑的方式，考虑的因素包括不法侵害的缓急、强度及其类型，防卫手段与强度的必要性，所防卫的利益等，不能简单化处理。

“对于防卫权的滥用要特别注意，没有滥用的话就是正当防卫。”中国政法大学教授阮齐林举例说，什么是防卫权的滥用呢？如小孩子偷个枣，就把小孩子打死了，这就是明显滥用；再如，对儿童、精神病人、老年人等弱势群体，明显知道他们是弱势的，还要侵害他们的权益；另外在特殊关系中，夫妻、子女等，明明知道对方说杀了你不是真的要杀却将对方杀死，这就是滥用防卫权了。

进一步健全完善正当防卫制度

“自最高检发布正当防卫指导性案例以来，各地检察机关陆续办理了包括董民刚不起诉案在内的几起正当防卫案件，都取得了较好的法律效果和社会效果。”全国人大代表、河北柏粮集团董事长尚金锁对这些案件给予高度评价：一年多来，检察机关紧跟新时代节奏，秉持法不能向非法让步的原则办案，改变了社会的法治生态，抓好法律监督主责主业，勇于担当、主动作为，努力让人民群众在每一起案件中感受到公平正义。特别是董民刚案，该案的办理在目前具有一定的代表性和典型性，希望检察机关以案释法，鼓励引导社会公众不向非正义低头，以正对不正，努力达到政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。

2019年全国“两会”上，蔡学恩提出，建议最高检、最高法尽快出台关于正当防卫的司法解释，统一全国司法裁判标准。司法解释要对正当防卫性质的认定、防卫前提的把握、防卫过当的判断、特殊防卫的适用等方面进行明确、细化，推动正当防卫制度的正确适用。同时，建议最高法尽快出台见义勇为相关纠纷的法律适用标准，鼓励正当防卫，保护见义勇为者的合法权益。建议最高检出台对于公民实施防卫、见义勇为引发的涉刑案件的羁押必要性审查专门规范，对此类案件更加慎用羁押的强制措施，更好地保障公民的合法权益。

该建议得到相关部门的及时答复。目前，最高检正在会同最高人民法院、公安部等有关部门，研究起草关于依法适用正当防卫的指导意见并编写配套典型案例。“我们在指导意见中，将明确正当防卫制度适用的总体要求，对正当防卫、防卫过当、特殊防卫的认定和适用作出具体规定，并对公安司法机关办理正当防卫案件提出工作要求。”最高检法律政策研究室吴峤滨表示。

“一个案件在适用法律条款的时候，要凸显法条的核心价值，向公民昭示该如何规范自己的行为。”蔡学恩说，准确适用正当防卫条款，就是彰显“法不能向不法让步”。（检察日报 刘亚）