【胡彦彬】后流行期间给员工转移工作岗位如何减少法律风险？

在这次全民抗疫战争中，我国已经取得了巨大胜利，但对大多数行业，特别是中小企业来说，这是炼狱般的洗礼。国家对税收及社会保障公积金等出台了一系列减免和全额缴纳的支援政策，但与企业因传染病造成的巨大损失相比，仍然滴水不漏。这一景象证实了任正非的话：企业最基本的使命是生存！开源节流是企业生存的唯一途径，在疫情严格控制的情况下，开源已经无从谈起，那么节流可能成为企业必须抓住的救命稻草。(莎士比亚)。

在节流过程中，通过裁员进行暴力止血的企业不少。但是，经济监院必须符合经营困难或破产前等特殊条件，必须经过通知工会、制定裁员方案、向劳动部报告等漫长的程序。更重要的是，企业要根据口令分别向员工支付相当多的裁员经济补偿金！对很多因传染病陷入贫困的企业来说是雪上加霜。因此，一些企业以行使经营者主权的名义，强调了强强或降薪等，迫使员工自愿离职，以达到减少支出的目的。换句话说，跳槽不是目的，只是企业伪装裁员的手段。表面上看，员工对企业的强制调动不满意，最终离职是你想要的，但像企业一样偷梁换柱的工作中隐藏着很多法律问题。

第一，调动没有签署书面协议

《劳动法》第19条、《劳动合同法》第17条，都明确劳动合同必须以书面形式确定具体工作内容、地点、报酬等，《劳动合同法》第35度“用人单位可以与劳动者协商变更劳动合同。变更后的劳动合同文件由用人单位和劳动者分别持有。“可以看出，工作内容和地点是对员工利益至关重要的事项，在签字和变更时，必须以法律和书面形式明确。但是，企业在强制调动过程中难以获得员工的书面同意，企业被认定不符合《用人单位与劳动者协议》，进一步被认定为违法，面临解除劳动关系的危险。

深圳市恒大饮料有限公司上海分公司与王小峰劳动合同纠纷案((2017)上海02民末7289号，以下简称《恒大老粉案》同样，在北京大丰茶叶教育科技发展有限公司与卫平劳动争议案((2017)京0101民初15773号)中，东城区法院在公司提交的3773号文件中，

第二，如果换工作，工资待遇会降低

《人事异动申请书》第35条赋予了企业调动员工的权力，但除了协议和书面协议外，企业还必须保证调动后员工的工资福利不得降低。否则，将面临根据劳动合同不提供劳动条件而被承认的危险。

《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(1)不根据劳动合同提供劳动保护或劳动条件的……”工资待遇作为劳动合同的必要条件，应属于劳动条件的范围。《劳动合同法》第46条还规定：“用人单位应当向劳动者支付经济补偿。(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”规定为

另外，上海、江苏、浙江省、安威省人力资源和社会保障厅(局)、高级人民法院、劳动人事争议仲裁院在2019年11月的《劳动合同法》号文件中明确了用人单位可以根据劳动合同约定或规章制度调整劳动者的工作岗位。但是前提是不能违反《长三角区域“三省市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要》 40条，没有对劳动者的劳动报酬和其他劳动条件做出不利的变更。

恒大老粉案中，王笑锋劳动合同约定的工资由固定工资7650韩元及个人奖金组成，每月总收入在15300韩元左右。恒大在单方面将王笑锋从管理岗位调离后，

确定王笑峰工资为7300韩元。法官认为，港大幅度降低王笑峰工资标准属于不按照劳动合同约定提供劳动条件，最终“公司单方面做出了对王笑峰降低工资的决定是不合适的。王笑峰认为，以此为由解除与公司的劳动合同，要求解除劳动合同的经济补偿在法律上是有根据的。

第三，员额的转移缺乏相应的合理性。

虽然相关法规赋予了企业一定的雇佣自主权，但企业不能超出范围强行行使。广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会《劳动合同法》第22条明确表示，以用人单位调整劳动者的工作岗位，同时符合以下情况的，视为以用人单位合法行使劳动者主权，劳动者以用人单位擅自调整自己的职位为由，要求解除劳动合同。

并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当：（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。

同样，《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（2017）第五条也明确，用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的，用人单位有正当理由，根据生产经营需要，合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为。判断合理性应参考以下因素：用人单位经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更。

在何思军与佛山市三水宏源陶瓷企业有限公司劳动合同纠纷一审中（（2017）0607民初3548号），法院就认为企业单方进行调岗，在满足以上四点要求的同时，还应具备相应的合理性。同样，在北京飞卡科技有限公司与膝振伟劳动争议中（（2017）京03民终6548号），企业的人事任免通知只载明了滕振伟同志在管理理念上与公司股东的要求有差距，法院认为公司未能充分举证调岗行为在实体上的合理性，从而判定：“程序上违反法律规定，实体上亦不具有合理性的情况下，勝振伟继续留在原有岗位而未到新岗位工作的行为不构成旷工，飞卡公司以旷工为由与勝振伟解除劳动合同的行为系违法解除，应支付滕振伟违法解除劳动合同赔偿金。”而在毛意霞与南京艺工电工设备有限公司劳动争议案（（2017）苏01民终4912号）中，企业将员工自统计核算员岗位变更为工岗位，工作内容不一样，且工作强度明显增加，超出合理性范围，由此法院认为此时员工有权拒绝该调岗行为

四、调岗以客观情况发生重大变化为由较难

《劳动法》第二十六条第三项规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。”同时，《劳动合同法》第四十条进一步明确：“当劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”这看似给企业进行强制调岗的合法性提供了有力支撑，但原劳动部办公厅印发的《关于〈劳动法》若干条文的说明的通知》（劳办发（1994）289号）明确限定“客观情况”是指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其它情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。

故，相关法规对“客观条件”进行了严格的范围限制，企业很难通过《劳动法》第二十六条和《劳动合同法》第四十条规避风险。例如，在薛毅等上诉劳动争议一案中（（2016）京02民终4261号），北京二中院认为公司主动采取的经营性调整而不属于客观情况发生重大变化，公司以此为由与员工解除劳动合同属违法解除而需承担賠偿金。

五、调岗中企业如何降低法律风险

通过上文的分析，笔者认为，合法调岗行为应至少当同时具备如下条件：（一）调岗的必要性，即出现了特定重大的客观条件变化，如企业经营困难导致机构撤销员工身体状况、工作能力实在无法胜任等原因，致使企业不得不进行调岗：（二）调岗的合理性，即所调整的岗位符合员工本身的教育背景、技能、薪或职级，不具有惩罚性或者侮辱性；（三）调岗经过了必要的程序，用人单位单方调整前，应该先与员工进行协商，调岗过程中充分听取员工意见，最好也能征询工会意见，

最后的调岗结果以书面形式与员工确认。由此，针对此过程中可能面临的风险，企业可从以下几个方面避免或降低风：

1、在劳动合同中进行特别约定

在建立劳动关系时，企业可于劳动合同中以特别条款进行约定，如：企业有权因行业变化及业务调整等对工作地点及内容予以变更变动。另外，企业也可将工作内容及地点等进行较为宽泛或模糊的约定，则在后续因岗位变动出现争议时，企业也可通过主张没有超出或变更劳动合同约定的内容，从而在降低企业被认定为单方强制调岗的风险。

例如，在胡彦彬与湖南优鲜食品有限公司劳动争议纠纷二审（（2016）湘01民终7247号）中，法官认为双方订立的劳动合同中明确约定了公司可根据生产经营管理需要调整员工的工作岗位（含调整至公司下属的子公司），或指派员工至其他地点工作，员工应服从公司安排，且优鲜公司根据生产经营形势调整胡彦彬的工作岗位并未降低其待遇，最终判定员工主张企业无故调岗违法不成立。同样，在王送平、福建明与宏业电子商务有限公司劳动争议二軍中（（2017）间04民终820号），企业就认为将王送平由江西C部吉安调到江西C部安远县任职，并没有调整王送平的工作地点，因为劳动合同中约定的工作地点在江西省，近而主张其并未没有变更劳动合同约定的内容，因此不用与王送平协商一致，更不用采用书面形式，并最终获得了胜诉。

2、与员工协商一致并书面确认

正如前文所述，劳动者的工作岗位、报酬等属于劳动合同中的关键权利要素，其变更应由双方协商一致。解铃还须系铃人，劳动者确实无法胜任原工作岗位，企业可依制度进行培训或调岗，但应与员工进行友好协商，并取得员工的书面同意或者劳动合同变更的补充协议。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条明确：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。可见，若企业无法与员工达成关于调岗的书面一致，也要取得员工的口头同意，并通过录音录像等方式保存相关证据，以更好的应对后续可能出现的劳动纠纷。

3、保持原岗位的工资待遇

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若千问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”可见，企业在进行调岗时不但要保持员工的工资待遇，而且为了防止日后员工进行诉讼，还应保存给予员工工资待遇的相关证据。笔者认为，此时的工资待遇应为员工实际获得的综合薪资，即包括调岗前的补贴和奖励等，而不是合同简单约定的固定工资。司法实践中，相关法院也是通过对比调岗前后员工实际获得收入的变化，以判断是否降低了工资待遇。