无理之剑 指导案例9号，悬在小股东头上的达摩克里斯之剑

如果有人问你，如果一个人投资10万，持有一家公司1%的股份，最糟糕的投资结果是什么？百分之九十九的人可能会说，最多10万元去了水漂，因为大家都知道，现代企业制度的核心《公司法》是基于个人以投资承担有限责任，公司以财产承担有限责任。

1.2010年指导案例9说了什么？

指导案例9号，股东未能组织清算，账簿、财产下落不明时，判定全体股东对公司债务承担连带清偿责任。其开创性的判断点如下:第一，无论你持有多少股份，你都有清算公司的义务。第二，无论你是否实际参与公司的经营管理，你都有清算公司的义务。第三，账簿缺失，不能清算，股东对公司债务承担连带责任。

二、指导案例九号澄清事情？

澄清事情包括两个部分。第一部分是查明事实，查明事实不仅包括查明事实，还包括查明全部事实。第二部分，在全面查清事实的基础上，客观地说明事物之间的逻辑关系。

首先，清算没有及时组织，并不一定导致账簿下落不明。账本完全有可能因为火灾、债权人哄抢或者大股东藏匿而下落不明。事实上，在本案中，小股东提出了债权人被抢劫、大股东下落不明的情况，所以现在小股东不能提交账簿而不是拒绝提交，但法院完全无视这些事实，没有进行全面调查。或许是意识到上述指导性案例的逻辑过于武断，2011年，上海高院在清理案件纠纷的《解答》中提出“注意股东的消极行为与清算结果之间存在因果关系，如公司账簿因火灾毁损、灭失等。”上海高院关注的是查明事实中的综合要求。

其次，账本丢失并不一定导致判断账本丢失。即使真的赔了，也不一定会导致清算失败。在指导性案例中，法院明显做出了不符合客观事物规律的主观推断。2017年北京市第三中级人民法院在《不当履行清算义务案件审判实务若干问题分析》一文中强调“原则上应先采取救济措施(如交易凭证遗失时，可通过询问证据、核对银行对账单等方式进行核实。、以及财产损失时，可以通过向有关人员索赔进行补偿)，只有在救济措施无法补救时，才可以认定为无法变现。如果很容易确定清算不可能，有限责任制度就可能很容易被打破，从而破坏公司制度的基础。”第三中级人民法院注重事物的内在逻辑关系。

3.指导案例9号是否说明了法理？

澄清法理，关键是引用的法律必须准确。指导案例9号引用了《公司法》第20条，即所谓的公司人格否定条款，即股东不得滥用法人独立地位，这就是所谓的揭开公司面纱理论。

首先，什么叫滥用，公司法和相关司法解释都没有规定。其次，参照包括美国在内的西方国家的揭开面纱原则，没有一个国家的法律将中小股东不能交出账簿的行为界定为滥用法人地位。在法律规定仍然模糊不清的情况下，人们很难做出重大的立法解释，或者谨慎使用，使用不明确的规定进行判断。

只有这样，朱伟先生作为法官在《公司人格否认的适用条件》一文中提出“滥用公司人格的主体应当限于对公司具有实际控制能力的股东，只有当控股股东或控制股东滥用公司独立人格时，才能否认公司人格。”国内外学者认为，只有积极股东才能滥用股东权利，而小股东甚至没有资格滥用法人地位。

澄清判例还应要求准确理解法律。指导案例9号还引用了《公司法》第183条作为判决依据。该条规定:“因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定解散公司的，应当自解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成。”

沈德庸《民法通则的理解与适用》一书提到“清算人和清算人是两个不同的法律概念。清算义务人的义务是组织清算，所以有人称之为法人清算的组织主体。而清算人是清算中进行清算事务的主体”。清算人和清算人是两个不同的法律概念，这是法学界的共识。第183条明确规定，组织清算组的义务人是公司而不是股东，但指导性案例将公司的义务理解为股东的义务。法人的义务和作为公司股东的义务是两回事，怎么会混淆呢？该条还规定，自行清算的，“清算组由股东组成”，逾期未成立清算组的，由人民法院指定“有关人员组成清算组”。这里可以看出，股东和“相关人员”一样，只起到清算组成员的作用，但9号指导性案例明显误解了法律规定，理解为“清算组由股东组成”是指股东有义务组织成立清算组。成功混淆了“清算义务人”和“清算组”两个不同的法律概念，进而认定公司股东“未及时组织清算，怠于履行清算义务”，最终认定股东对公司债务的清偿承担连带责任。

四、指导案例9号有没有说明原因？

所谓理性，无非是要求一个案件的判决大致相当于一般人的认知，而不是说一些不奇怪的话。

首先，在公司法层面，持有三分之二以上股份的股东可以完全决定股东会的议题，持有三分之一以上股份的股东可以完全否决股东会的议题。股权比例带来的权利效果完全不同。那么权利要对应义务，公司清算时不同持股比例的股东区别对待是合理的。怎么会变成“不管你持股多少，都有义务清算公司”？现在发生的案件大多是大股东藏好账本跑路，法院却要求小股东拿出账本清算。小股东辩称我没有参与实际操作。我在哪里可以拿到账簿并交给你的法庭？指导案例9号傲慢地回应，“无论你是否实际参与公司的经营管理，你都有义务对公司进行清算”。因此，只要清算不可能，小股东就要承担连带赔偿责任。小股东什么都没做，要承担几百万甚至上千万的债务。无论如何，这种裁决是不能自圆其说的。

其次，还有一个方面是合理的，那就是过错责任。如果小股东与公司几年没有联系，甚至不知道公司破产清算的情况，可以说他主观上既不能故意也不能过失，但要求他承担清算责任。合理这个词是什么？

林静仪法官根据自己的司法实践，提出侵权的前提是股东存在主观过错，并强调“在行为上已经采取了积极的行动。但股东不履行义务通常表现为不作为。当股东只有不作为履行义务，没有其他违法行为时，不宜认定存在主观过错，即不宜认定该行为构成侵权。“也许9号指导性案例在道理上过于简单粗暴。最高法院在(2016)民载37号案的裁定中，对小股东赔偿责任的构成条件进行了普遍界定，第一条是应当存在主观过错。

根据最高法院三原则的要求，阿正认为9年前的指导案例9号有不合理、不明确、不合理的嫌疑。也许《指导案例9号》在当时有其独特的背景，但我们也注意到，包括最高法院本身在内的各级法院和相关学者近年来对《指导案例9号》的适当性提出了质疑和修改。

当前的政治经济环境是经济下行，中央正在大力推动大众创业创新。在相关文件中，国务院提出改善市场环境，“逐步清理和废除阻碍创业发展的制度和法规”，习主席最近提出“法治是最好的创业环境”。那么，阿正有一个疑问，让小股东脸色苍白，让小股东发誓不投资的9号指导性案例，是否属于清理废除的范畴？