裁判要领
经营者在广告中使用顶级语言,违反《广告法》的规定,但不能认定该广告语言构成虚假宣传,还应当审查其行为是否符合《反不正当竞争法》对虚假宣传的构成要件。
虽然通过虚假宣传攀附他人商誉的行为违反了《反不正当竞争法》第二条规定的基本原则,但按照第九条明确的法律规定能够认定并制止其行为的,不应适用第二条规定的原则。
此外,法院应考虑《反不正当竞争法》所倡导的价值取向、竞争市场的行业特点以及具体虚假宣传行为的特殊性,做出综合判断。
案件简介
原告:上海雪儿思教育培训有限公司(以下简称上海雪儿思公司)
原告:上海市闵行区学而思进修学校(以下简称闵行学而思学校)
原告:上海市长宁区雪儿思继续教育学校(以下简称长宁雪儿思学校)
被告:上海乐克利投资管理有限公司(以下简称乐克利投资公司)
被告:上海乐克利文化传播有限公司(以下简称乐克利文化公司)
被告:张宇
被告:王珂
被告:安阳
被告:王艳
原告上海雪尔思公司主张乐科丽投资公司、乐科丽文化公司、张宇、王珂、安阳、王艳等未经许可、无偿使用雪尔思品牌商誉,客观上获得了竞争优势,增加了交易机会。同时也导致大众产生了学习和思维最好的老师加入乐克利,乐克利拥有和学习和思维一样或者更好的管理和运行质量。但是,学习思考其余的老师,并没有被最好的老师认错。根据《反不正当竞争法》第二条、第九条的规定,构成执着善意、虚假宣传的不正当竞争行为。此外,原告还主张,被告在其教学点复制发行的《数学思维发展课程第二册四年级(秋季)》教材,抄袭了《优秀儿童四年级秋季2015教师版(第二部分)》教材,侵犯了原告著作权作品的复制发行权。被告在微信官方账号上发布第十三届“小聪明杯”决赛3-5级试题分析链接的行为,侵犯了原告通过网络传播试题分析工作信息的权利。基于此,原告向法院提起上诉,要求责令乐克力投资公司等六名被告停止不正当竞争和侵犯版权行为,发布虚假宣传不正当竞争声明消除影响,并就侵犯版权行为道歉消除影响,赔偿上海雪尔思公司经济损失和合理费用3800万元。
被告乐克利投资公司辩称:一、《反不正当竞争法》调整的对象是具有“竞争”关系的“经营者”,而上海雪尔思公司不是直接办学主体,因此与六被告不存在竞争关系。闵行学而思学校和长宁学而思学校应该是非营利组织,而不是《反不正当竞争法》规定的“经营者”。此外,三主体无权以“学习与思考”的名义代表其他所有企业或组织主张权利。第二,乐克利投资公司和三元公告没有竞争关系。张宇等教师只是教育机构的从业人员,不是在教育市场上具有合法、独立市场支配地位的经营者。三、乐克利文化公司在宣传中使用“学习与思考”,是对教师学习与工作经验的真实陈述,不违背平等公平原则和公认的商业道德,客观上没有获得市场竞争优势。对于“顶尖老师”等类似表述,乐克利文化公司只使用学习和思考的宣传语言。就招生情况而言,通过学习和思考招生还是“难找”,没有通过学习和思考对招生造成不利影响,也不构成误导性的虚假宣传。第四,关于教材,原告无法证明自己享有教材著作权,被控侵权的教材是供学生学习使用的,使用规模非常有限。第五,试题分析不能构成文字作品,其行为构成合理使用,不构成侵犯著作权。
判断观点
上海市徐汇区人民法院认为,关于不正当竞争行为,乐克利投资公司和乐克利文化公司显然有重视学习和思考多年经营积累的良好商誉的意图,其行为客观上使教育市场中的家长和学生具备了学习和思考音乐的能力。学校的老师曾经是学习和思考的顶尖老师,使用的教材中包含了对学习和思考的编写内容的错误理解。使他们认为可以在学习和思考的学校获得相同甚至更好的学习体验,其行为违背了诚实信用原则和公认的商业道德,构成虚假宣传的不正当竞争行为。此外,关于教材侵权,法院认为乐克利文化公司制作、发行侵权教材侵犯了涉案教材的复制、发行权,乐克利投资公司、张宇、安阳、王珂、王艳未参与制作、发行侵权教材,不构成涉案教材的共同侵权。关于测试分析侵权,法院认为著作权法只保护表达,不保护思想。但是,可以用来描述解题方法的词语和方法是有限的。本案中,用于描述解题方法的“表述”与解题方法的“思路”混淆,原告保护测试分析的主张不成立。
个案分析
一、虚假宣传行为的法律适用
《反不正当竞争法》和《广告法》之间的关系
《广告法》是规范广告活动的特别法,重点是规范宣传的载体。只要广告含有虚假内容,都可以通过《广告法》进行规制。《反不正当竞争法》旨在禁止不正当竞争,维护市场竞争秩序。但《反不正当竞争法》规定的宣传内容,可能是虚假的,也可能是真实的,但只有能够引起公众误解,才能构成虚假宣传。本案中,法院认为,虽然被告的宣传语言本身是违法的,但不能认定为虚假宣传,还应当审查其行为是否符合《反不正当竞争法》规定的虚假宣传的构成要件。
(二)《反不正当竞争法》第二条、第九条适用中的优先权与选择权的关系
《反不正当竞争法》第二条第一款规定,经营者在市场交易中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德,这是市场竞争应当遵循的基本原则。本条第二款是不正当竞争的定义,具有一般条款的性质。在司法实践中,除《反不正当竞争法》明确规定的行为外,其他可能涉及不正当竞争的行为,均可以依据本一般条款予以认定和制止。但是应当限制其适用范围,即只有在认定了法律列举以外的不正当竞争行为的情况下才能适用,使用条件也应当严格限制。就本案而言,原告主张,被告的行为不仅构成《反不正当竞争法》第九条规定的虚假宣传,还附带有原告的善意,因此根据《反不正当竞争法》第二条构成不正当竞争。对此,法院认为,被告通过学习和思考的声誉来增强竞争优势和增加交易机会的主观意图,客观上采用了虚假内容的语言宣传,违反了《反不正当竞争法》第二条规定的基本原则,也损害了学习和思考的合法权益,扰乱了社会竞争秩序。但这种行为已经符合《反不正当竞争法》第九条规定的虚假宣传的构成要件,可以以这一明确的法律规定为依据。
第二,《反不正当竞争法》规制虚假宣传的价值取向:鼓励自由竞争
《反不正当竞争法》是规范市场竞争的法律。自由和公平是这部法律的两个价值追求,但有时会相互冲突。竞争自由代表了市场经济的效率。一切自由竞争都是市场经济的基本取向,但必须通过保持必要的公平来加以限制。我国《反不正当竞争法》也是建立在维护市场竞争公平的基础上的。但是,发展中国的社会主义市场经济,首先要强调竞争自由和效率,只有那些“过度”的竞争行为才能得到公平的纠正。
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