行为无价值 书评| 单晓华：一元行为无价值论的“回归”：理据与可能

无价值理论的单变量行为的“回报”:动机与可能性

——评刑法中的“正义”与“违法”理论

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Fxxsqy@163.com主编:穆野

“违法性的本质是什么？”一度被中国刑法学者视为最重要的话题，引发了广泛的学术争论，甚至在国内学术界引发了久违的“学派之争”。这种现象的出现不是偶然的。一方面，中国学者对“本质”问题有一种“先天”的迷恋；另一方面，学者们普遍认为，思考“违法性”的性质是理解德国和日本犯罪学体系和学说的唯一途径。但近年来，国内致力于违法性理论基本概念和命题的著作寥寥无几，具有“结果无价值论”、“行为无价值论”等基本概念的论文数量也在逐年减少。总之，到目前为止，“违法性”基本理论的研究已经不再是我国刑法领域的热门话题。这可能有两个原因:第一，太多关于抽象概念的讨论难免让人感到模糊，人们不禁会问:这些各种各样的理论和命题对于解决实际问题有什么好处？其次，违法性理论毕竟是“舶来品”，不被误解就不容易完全接受德日理论，也很难期待理论创新。法益侵害说(无结果价值论)和违反规范说(无二元行为价值论)在国内学术界似乎已成定局，两派学者的争论一般都是作为常识沉淀下来的，双方不再指望“从根本上”反驳对方，他们所要做的只是根据个人喜好选择和谈论事情。在这种背景下，马乐博士撰写的《刑法中的正当性与违法性理论》(以下简称《理论》)一书颇为难得，其目的在于挑战盛行的理论模型和教条，分析视角和结论并不标新立异，给人耳目一新甚至“始料未及”的感觉。书中没有抽象枯燥的推理，但充满了丰富生动的例子，许多命题环环相扣，相互印证，推理也力求清晰易懂，没有任何玄机和晦涩。笔者无意以考证的方式梳理违法性理论的“理论史”，而是对违法性理论中盛行的“教条”进行批判性分析。

第一，结果与合法性(违法性)无关

说到违法性理论，原来非价值论和行为非价值论(二元论)之争是无法绕过的。我们习惯于对他们之间的争执大做文章，却很少检讨他们的共识。《论》一书只是试图颠覆盛行的学说理论中的共识命题——“结果是违法性的要素”。这个命题在国内学术界很难找到反对者，马乐博士是我所知道的唯一特例。贯穿《理论》一书的核心命题是，行为的实际结果与行为的合法性无关。显然，这是一个极难引起国内学者共鸣的命题。既对没有价值论的结果宣战，又对二元论的“妥协”表示不满。在我看来，这本书最吸引人的地方在于作者在论证这个命题时采用了全新的视角和方法。作者巧妙地运用了当代分析哲学所倡导的概念分析方法，花了大量篇幅向读者展示了以下几点:“非法”、“正当”、“可能”等词语的动作引导功能都被这类概念的语义所掩盖。这不是问题的一个方面，而是整个问题。简而言之，在没有任何行动指导信息的情况下将一个行为标记为合法(或非法)是对“合法”一词的误用，就像将一个没有扩展的东西称为“对象”无疑是对“对象”一词的误用一样。结果无价值论的违法性判断遗漏了“做什么”的信息，使“正义”和“违法性”的概念失去了灵魂规定性。笔者认为，考虑结果的违法性理论有混淆“善”与“正义”的嫌疑，“善”可以用来评价结果，“正义”是针对行为的。比如，我们可以说偶然防卫的结果是“不坏”(好)，但说它是“正当的”，是对语言的根本误用。就个人阅读经验而言，对《理论》中具体论证的准确理解取决于我们“不偏不倚”的阅读态度。在相关性分析中，马乐博士显然从黑尔对价值词的分析和奥斯汀对陈述性话语和语用性话语的区分中得到了启发。

有两个问题作者没有提及，但可以预见。第一，没有价值论的结果可能会反驳:“我不否认刑法规范的行动导向功能，但我不打算让‘非法’和‘合法’承担这个任务！”其次，作者从“正当性”和“非法性”这两个概念的日常或常规用法入手，必然引出以下问题:牛顿口中的“力”与日常理解中的“力”不是很不一样吗？这并不影响牛顿力学的“真理”。在一个不同于日常语言的法律话语体系中，为什么没有结果价值论就没有背离常识的“特权”？

第一个反驳问题是在结果非价值论中根本找不到承担行动指导任务的话语！我们可以看到，没有价值理论的人主张把偶然防卫评价为“正当”更有利于保护法益，这是一种不可思议的主张，因为:既然没有价值理论的人的“正当”根本没有提供任何行动指南，那么偶然防卫人的决定又与此有什么关系呢？当然，无结果价值理论可以像达夫一样引入“有正当理由”的概念来区分合法与合理、合法与不合理、非法与合理、非法与不合理等情况，让“合理”与“不合理”起到行动导向的作用。但在它对概念体系做出这种修正之前，当结果不好的时候，“他做了他该做的事”只能被那些没有价值理论的人贴上“免责”的标签。这显然是一个充满疑惑的权宜之计。

关于第二个反驳:诚然，法学家习惯于创造新的概念或赋予词语新的内涵，这是可以理解的，但不应忘记，法律对日常用语的“超越”并不是任意的。物理学中的“力”之所以不因为违反常识而为假，是因为在整个科学话语体系下，它能更深刻地揭示自然的真相，这里的“自然”是指没有人类情感的客观世界。相比之下，法律概念的使用总是与生活世界中的情感、信仰和利益密切相关。如果法学家使用偏离常识的概念，其合理性是非常值得怀疑的。除非他能向我们解释，实现某些重要目标是必要的。我们看到的是:结果，非价值论不仅没有说出因其对“正义”一词的特殊用法而被忽视的深刻真理，反而模糊了那里的重要真理。

二，规范的多重属性

想必，当今国内刑法学者熟悉以下说法:根据功能不同，规范可分为行为规范和裁判规范(或评价规范)。行为非价值论倾向于将刑法规范视为行为规范，结果非价值论将刑法规范视为指导法官的裁判规范。换句话说，结果非价值论和二元论的区别源于对规范应该放在第一位的不同观点。在第三章，“理论”具体挑战了这一共识。

作者试图向读者解释所谓的行为规范、裁判规范和评价规范之间的关系和界限，并指出共同思维从一开始就混淆了概念，预设了太多似是而非的前提。问题不在于“哪个优先”，而在于没有价值论的“违法或正义由结果决定”的教条，不能从“裁判规范优先”的前提中推导出来。

在很多学者的讨论中，判断的标准和评价的标准往往是可以互换的，有概念混淆的嫌疑。两者是完全不同的概念。马乐博士提醒我们，评价规范在逻辑上先于行为规范，就像功利主义者一样，“善”在逻辑上先于“正义”。但是，正如那些没有结果价值论的人不自觉地承认的那样，刑法规范中隐含的评价规范应该评价的是“事件”，而不是“行为”。另外，俗语之所以陷入误区，很可能在于“裁判”、“事后”和“结果”等表述之间的不当关联:裁判规范的适用是“事后”，事后的判决要求法官考虑已经发生的全部事实，因此违法性的判断应以事后视角的实际事实(结果)为依据。这种关联模糊了问题的本质:法官究竟应该判断“好”还是“坏”，“应该处罚”还是“不处罚”，事后“合法”还是“非法”？如果判断“合法”与否，就是事后重申一个行为准则，视角还是要“事前”。

第三，没有价值论的一元行为的“回归”

《论》一书中的许多颠覆性结论，最终导致了一个因过度“激进”而被遗忘已久的理论——即没有一元行为的价值论。作者公开呼吁一元论回归，在坚持一元论核心命题的同时，试图过滤掉一元论原版中的不当命题。比如，笔者将“结果”归类为“技术”违法要件和广义责任要件，而不是简单地将其作为客观处罚条件。在作者看来，理论已经成功地完成了两项艰巨的任务。首先，为了说明一元论在价值立场上的合理性，笔者为刑法主观主义观点提供了全面细致的辩护，刑法主观主义观点具有“原罪”的立场，其中不乏独创性。其次，为了说明一元论的实用性，笔者以基于合理信念的假想辩护为分析样本，确认了“结果与正当性无关”的论断。

从理论史来看，一元论之所以“短命”，主要是因为一元论诞生的时候，结果要素在刑法条文中仍然占据着绝对的核心地位。但就刑事立法的发展趋势而言，一元论的“回归”并不一定是遥远的事。以我国刑法为例，大量犯罪的基本犯不表示“结果”。从最近几部刑法修正案中不难看出，抽象危险犯、持有型犯罪、预备行为的实施、帮助行为的合法化已经成为一种立法“时尚”。这种弱化结果要素的立法模式在英美德法等国家较为常见。在这种背景下，有充分的理由怀疑结果要件在刑法中究竟能发挥多久的主导作用。事实上，结果非价值论和二元论早已认识到结果要素的不稳定地位，并不得不扩大“结果”的内涵来维持它们的论点。如果一元论对结果的排斥与实体法不相容，那么将“危险”解释为结果就是“狡猾地”回避现实。将行为价值论与整体主义和民族主义联系起来，将结果价值论视为个人主义和自由主义的体现，这是一种深刻的误解。不幸的是，这是一个广为流传的概念。诚然，没有价值论，刑法的触角会因此而变短，但这种“谦抑”是否必然与倡导个人自由和人权保障有关，则值得怀疑。相反，一个注重个人自由和人权保护的社会，总是把培养国家“规范意识”作为头等大事。

“一元论必然导致违法与责任混淆”这句古训，让很多人觉得一元论根本不值一提。《理论》这本书显然忽略了这个教条。在一元论中，违法与责任的界限仍然可以追溯。作者倾向于认为:“从行为人的角度来看，无法无天的问题是我们做错了什么，有罪的问题是我是否应该为错误的行为付出代价”。这是《理论》一书认可的定义。重要的是要记住，我们是否“做错事”并不取决于结果。“违法/责任”与“正义/免责”的二分法被认为是德日集团犯罪理论体系的基础，但有必要反思:我们是否对这种二分法的系统功能抱有过高的期望？学者们普遍认为，“有权利为违法行为辩护”、“不协助违法行为”等教条可以帮助我们妥善处理正当防卫和共犯，这正是“违法/责任”二分法的系统功能。在《理论》一书中，作者将上述教条称为“关联命题”，并对其进行了批判。虽然书中的“简洁”令人遗憾，但却解决了作者长期以来的疑惑:既然违法性的判断离不开对行为人意图的考察，而意图又属于行为人本人，那么违法性的判断是个别的不是很自然的结论吗？这样，“他人”的行为是否违法，“我”是否有辩护或协助的权利就无关紧要了。值得一提的是，英美学者对上述教条的批判由来已久，这在一定程度上解释了为什么“违法/负责”主义至今没有征服英美学术界。其实，再回到日常语境，不难发现，“合法性”的判断永远离不开特殊的立场和视角。说逃跑证明自己清白的检察官杜丘和奉命追捕的警察局长吉村是“正当性”并非没有道理，中立国同时评价战争双方士兵的行为是一种“深刻”的常识。为什么在刑法语境下，“冲突行为是正当的”变得不合理？刑法的学说是否有足够的理由偏离上述常识？

最后需要澄清的是，一元论中的“一元论”是指排除违法性领域的结果要素，并不是指以一元论的方式解释正当化的正当化依据。笔者之所以将制度功利主义作为现代刑法的哲学基础，是因为它更包容多元价值理论。但是，制度功利主义滑入“一元价值”的刻板印象真的没有风险吗？《理论》中的相关论述似乎不足以说服读者，这也是本书的不足之处之一。无论如何，《理论》这本书提醒我们，只有摒弃普遍主义的视角，实现从探索“统一原则”到关注正当性之间的结构差异的范式转变，才能在正当性研究中有意义和接近正义。作者希望作者通过后续的作品，将理论中的“颠覆性”论证扩展到具体辩护理由的结构分析。如果能做到这一点，就会破除更多的教条迷信。