合同的效力 滕威||预约合同的效力——《买卖合同司法解释》第二条的理解与适用

引言:买卖合同是社会经济生活中最典型、最普遍、最基本的交易形式。销售合同的效力不仅关系到交易关系的稳定和当事人合法权益的保护，也关系到市场经济的健康发展。鉴于市场交易中的各种约定，如认购、订单、预约、意向书、承诺、备忘录等法律效力，应明确承认其独立的合同效力，固定双方的交易机会，制裁恶意的被指定人。一方不履行订立买卖合同的义务，另一方请求其承担预约合同中的违约责任或者解除预约合同并要求赔偿损失的，人民法院应予支持。

[意见争议]

在各种形式的商品房买卖中，有一种特殊的买卖房屋行为叫做商品房预售。当事人订立购买协议时，标的物不存在，而是在未来某日交付使用，所有权在约定或者法定日期内转移的。在现实生活中，为了加快商品房的销售速度，开发商或销售人员往往采取先签订认购协议，再签订正式销售合同的预售形式。在民法上，当事人之间的这种认购方式叫预约，后来正式签订的协议叫这个合同。

在司法实践中，对如何区分预约与本合同的理解并不一致:一种意见认为，认购书等协议如果有买卖合同的主要条款，则应视为本合同。还有一种意见是，认购书等协议虽然有买卖合同的主要条款，但仍有未决条款，如果规定以后要签订正式合同，顶多是认购书意向书和预约。以及违反约定的法律后果是什么？利润该不该补偿？实践中也有不同意见:一种是应该支持可利用的利益。另一种观点认为，只能支持信托利益，不能支持可得利益。

另外，如果对本合同价格的约定不明确，参考什么标准？一种意见是直接按照聘任条款执行；另一种观点认为，应该按照市场价格执行。这些差异都成为司法实践中亟待解决的现实问题。

【销售合同司法解释第二条的理解与适用】

《买卖合同司法解释》第二条在解决这些问题上迈出了一大步，规定:“当事人签订认购合同、订购单、预约书、意向书、备忘录等预约合同，并约定在未来一定期限内订立买卖合同的，一方不履行订立买卖合同的义务，另一方请求其承担违约责任，或者请求其解除预约合同并要求赔偿损失的，人民法院应予支持。”本文探讨的是预约合同的效力和违约责任。最高人民法院首次承认委任合同的效力，目的是尊重合同自由，鼓励交易。合同自由是我国合同法的精髓，是意思自治在合同法领域的集中体现，其精神也在合同法中得到充分体现。

一、预约合同的标准

认购、订单、预约、意向书、备忘录等是双方在签订买卖合同前签署的法律文件，是双方对标的物相关事项进行初步法律确认的书面证据。通常是因为签订正式销售合同的时机还不成熟，未来签订正式合同是一种预先约定，或者简称预约。所谓任命，也就是“将来订立某种合同的合同”。[1]是当事人约定未来订立特定合同的合同。未来订立的具体合同就是这个合同，而之前约定签订这个合同的合同就是预约。

从预约合同与本合同的区别来看，订阅、订单、预约、意向书、备忘录等。属于预约合同。从本质上讲，预约应该是一个完整的合同，因为这个合同有双方建立合同关系、明确权利义务的一般规定。但是预约和其他合同明显不一样，因为它的目的是为了以后签订具体的合同。交易合同的成立往往需要多次反复谈判。至少对于谈判的各方来说，总会有类似分阶段结果的共识。一旦结果具有法律确定性，即使未就具体事项达成一致，也应认为通过谈判形成的阶段性结果是保留的，对双方应具有约束力。通过达成的约定，确定双方未来形成具体合同的目的，从而稳定双方的交易机会。[2]同时也可以为以后签订本合同打下一个相对稳定的基础。

特殊情况下，表面上是要约邀请的内容，进入合同时，就成为合同内容的一部分。如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定:“商品房销售广告和宣传资料是要约邀请，但出卖人对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和承诺是明确确定的，对商品房销售合同的订立和房价的确定有重大影响的，应当视为要约。即使该说明和承诺未纳入商品房买卖合同，也应视为合同内容。当事人违反的，应当承担违约责任。”如果当事人在要约邀请中未就相关内容进行协商，或者在随后的缔约过程中表示相反的意思表示，并且对方对此有合理的信赖，则该内容可以作为默示条款进入合同。[3]显然，这种情况是以本合同成立为前提的，是对当事人意思表示的推定。简单的要约邀请一旦被对方接受，就不能成立合同。预约要约一经对方承诺即形成合同，不受本合同成立的限制，也不是当事人意思表示的推定。提出保留的内容构成保留的全部内容。[4]因此，看一项协议是否是一项预约合同，并不受其标题的限制，而是取决于它是否被确立为一项要约和对未来订立合同的承诺，要约的内容应当具有确定性和可执行性。

二、预约合同的性质和效力

在交易和审判实践中，预约与本合同的关系经常被混淆。关于预约合同的法律性质，主要有四种观点:1 .预合同理论；2.来自合同；3.有停止条件的合同；4.独立契约论。看这四种观点，最高人民法院主流意见认为，任命与本合同既独立又相互联系，二者的关系是手段与目的。预约的目的是订立本合同，预约的目标必须是在一定期限内签订本合同。履行预约合同的结果是订立本合同。因此，《销售合同司法解释》采用了第四种观点，即独立合同理论。[5]就签约时间而言，委任属于双方在签约过程中达成的协议，而本合同是双方就权利义务达成共识后达成的协议。从内容上看，预约有时会对双方的一些权利义务作出初步规定，但双方的主要权利义务往往是预期在未来的本合同中约定的。因此，聘任合同不从属于本合同。比如在商品房买卖过程中，如果双方订立了所谓的认购协议，通常包括双方的身份、标的、支付方式等。目的是为了将来签订正式的商品房买卖合同，明确双方的具体权利和义务。但是，这份未来合同的内容不应与没有新协议的任命合同的内容相冲突。也就是说，预约合同对未来合同的签订具有法律约束力。[6]

关于保留的法律效力，有“必须协商”、“应订立合同”、“内容决定”和“视为本合同”四种学说。[7]最高人民法院《买卖合同司法解释》第二条对预约合同的效力采用了“应当订立合同”的规定，从规定中可以推导出来，即“预约订立后，预约双方必须诚信协商，除不能归责于双方的原因外，应当订立本合同，否则承担违约责任”。因为这一司法解释的根本目的是为了保护善意的预备役人员，促进其善意协商，平衡当事人之间的利益，不能因为最终没有达成协议而否定本应订立的法律价值。双方订立预约合同后，双方形成信任，因此对合同有合理的期待，法律无疑应当保护这种合理的信任和合理的期待。如果约定后某些条件发生重大变化，要求当事人按照约定的内容订立本合同，显然违背诚实信用和公平原则。缔约观应考虑到债务人更重的合同义务和更大的法律责任，有利于引导当事人谨慎从事缔约，加大对恶意债务人的制裁力度。[8]可见，预约的生效使得当事人有义务在未来按照预约约定的条件订立本合同。比如商品房预售合同中，出卖人有义务为买受人保留确定的房屋，不得转售给他人，而买受人有义务在一定期限内支付定金，并与出卖人签订正式合同。本条司法解释意在告诉人们，预约后，除不可归责于双方的原因外，双方应协商订立本合同，否则承担违约责任。因此，预约的效力只能是“使当事人有义务善意协商订立本合同”。

三.违反预约合同的民事责任

预约合同只赋予权利人要求义务人签署本合同的权利。债务人不履行或者恶意协商的，债权人不仅可以请求解除预约合同，还可以请求承担违约责任。这特别不偏离预约的目的，因为自觉接受和履行义务是现实生活中的常态，非正常违约一定是由于当事人的个人目的或动机。如果在预约合同中约定了当事人以后将有义务签订合同，或者约定了某些可确定的义务，但一方违反了，另一方有权以一方没有签订本合同为由向法院申请强制履行。一方不履行认购书规定的义务，另一方有权申请违约责任。[9]违反约定不构成违反本合同，但并非不承担任何责任。承担这一责任的方式应包括继续履行、赔偿损失、支付违约金和适用定金罚则。

(一)对继续执行治疗的请求

一旦以未来订立本合同为内容的预约合同成立，其订立本合同的行为应当强制执行。一方拒绝订立本合同，给对方造成损失的，另一方有权要求对方承担基于信托利益的赔偿责任。对于可以强制当事人按照约定履行订立本合同的义务的观点，有人提出了不同意见。他们认为如果可以强迫他们表演，是不是就代表允许人的意志被强迫？进而提出，可以适用预约履行的传统可能是债务人已经在预约中表达了对本合同义务的承认，因此可以通过判决确定债务人存在或视为本合同内容的意思表示。但本合同的对价利益并没有体现在预约上，所以预约只能支持当事人“应该”本合同的意志，而“应该”本合同内容的意志不在其中。

《买卖合同司法解释》考虑到目前mainland China民法学界对强制履行的学术研究有待深化，相关司法实践经验有待丰富和发展，因此在继续履行问题上持否定态度。理由如下:第一，并非所有合同都可以适用强制履行，《合同法》第110条对连续履行不适用的情形作了三项特别规定。债务人拒绝签订本合同的违约行为属于合同法不适用继续履行的情形。第二，强制缔约违反了合同自治原则。预约仅表示未来订立本合同的意图，而不是为了标的物的交付而实现交易。强制订立本合同的，人民法院必须补足本合同缺失的条款，但这些条款的目的是为了实现交易目的，与当事人约定的意思表示相悖。第三，如果预约缺乏本合同的必要条款，迫使当事人继续订立本合同，则违背了限制强制履行的理论。因此，法官直接强迫当事人协商订立合同是违背现代文明精神的。[10]一方不履行订立买卖合同的义务，另一方只能在预约合同中要求其承担违约责任，或者要求其解除预约合同并要求赔偿损失。

(二)关于解除合同的请求

解约权是买卖合同当事人根据自己的意思消灭合同关系的权利，在性质上属于形成权。《销售合同司法解释》第二条规定:“一方不履行订立销售合同的义务，另一方请求解除预约合同并要求赔偿损失的，人民法院应予支持。”这相当于法律直接规定的合同解除，属于法定的解除权。法定解除权的条件是“一方当事人不履行订立买卖合同的义务”。此时可以认为存在使合同的履行变得不必要或不可能的情况，继续履行合同是没有意义的，甚至会造成履行不当。同时也说明了解除合同也是约定违约时的一种违约救济方式或手段，从而说明了合同解除制度的原始功能，即守约方的“合同义务的解放”，其衍生包括守约方的“交易自由的恢复”和违约方的“合同利益的剥夺”。如果买方选择行使解除合同的权利，不仅会消除支付部分预付款的义务，恢复从其他地方进行替代购买的自由，还会停止履行其他义务，甚至使卖方预期的合同利益下降空。[11]

需要注意的是，由于我国没有采用当然解除原则，所以只有解除合同的条件，当然不能解除合同，只有解除合同的权利。享有该权利的权利人必须行使该权利，才能消灭合同的效力。当然，权利人也可以不行使这一权利，继续维持合同的效力。

(三)关于损失赔偿请求的处理

有人认为，当对方违反预约义务，没有订立本合同时，只能请求对信托利益进行赔偿。由于本合同尚未订立生效，按照社会的一般观念，当事人最终获得履约利益的概率还是比较小的，不能授予当事人履约利益，只能授予信托利益。[12]还有一种观点认为，在我国法律中，与信托利益损失赔偿相对应的责任救济机制是缔约过失责任制度，由缔约过失制度赔偿信托利益损失的一方当事人的过错必须发生在合同签订过程中。不履行预约义务的，将理解为，未来因委托人签订买卖合同而导致的信托利益的丧失，等同于否认预约作为独立合同的法律地位。因此，如果没有特别约定，应当适用合同法的一般规定追究当事人的违约责任。有学者直言，违反预约合同的义务人的责任在性质上属于违约责任。[13]因此，违反保留内容的行为具有违反合同义务的性质，同时，其行为也具有缔约前违反合同义务的性质。虽然销售合同没有正式签订，但由于双方已经约定，一方可能已经发生了一些费用或放弃了其他交易机会。如果以后无法成交，会给当事人造成损失，而预约的目的是建立当事人之间的相互信任机制。一方当事人违反约定，本质上是在订立本合同过程中违反了先合同义务，破坏了基于合同当事人之间的信任关系订立本合同的合理预期，因此在性质上属于缔约过失。也就是说，与本合同相比，违反约定不仅是违反约定，也是本合同项下的缔约过失。从理论上讲，缔约过失责任和违反约定责任之间可能存在竞合关系。

预约违约损失相当于本合同中信赖利益的损失，信赖利益通常包括损失和损失的利益，不得超过履约利益。最高人民法院认为，预约买卖合同中的损害赔偿范围主要是指“遭受的损失”，包括订立预约合同所支付的各种费用(如交通费、通讯费)、签订买卖合同所支付的费用(如检查费、餐饮住宿费等)。)，已付款项的法定孳息，以及提供担保造成的损失。至于“失去兴趣”的损失，其态度并不明朗。[14]因此，我们认为，在没有约定违约责任方式的特别约定的情况下，违约方应当赔偿守约方的信托利益损失。在确定具体的损失金额时，可以根据本合同的信托利益计算，在信托利益最大范围内，法官可以根据利益平衡、诚实信用和公平以及案件的具体情况进行裁量。

当事人在预约合同中明确约定违约金的，可以约定，但可以根据实际损失进行调整；当事人在预约合同中没有明确约定的，可以按照实际损失进行赔偿，但守约方应当提供对方因违反预约而遭受损失的证据，并且金额也应当限制在前述合同的信托利益范围内，不得超过履约利益。

评论:

[1]史尚宽:《债法通论》，中国政法大学出版社，2000年1月，第12页。

[2]彭查三鲁旸:《预约合同效力分析——商品房买卖合同效力之争》，载《判决书研究》2005年第一辑，人民法院出版社2005年4月版，第115页。

[3]王黎明:《合同法研究》(上册)，中国人民大学出版社，2002年，第213页。

[4]殷飞:《要约、要约邀请与要约的约定》，载《合同法评论》2004年第3辑，人民法院出版社2004年版，第155页。

[5]宋晓明、张永健、王闯:《买卖合同纠纷审判适用法律解释的理解与适用》，《人民司法应用》2012年第15期。

[6][滕伟:《商品房预约合同的认定及其责任》，载《判决研究》2012年第4期(第62期)，人民法院出版社2013年版，第187页。

[7]陆青:“:解析第2条，《法学家》，2013年第3期。

[8]最高人民法院编译组:《销售合同司法解释解答》，人民法院出版社2012年版，第16-17页。

[9]陈耀东:商品房买卖法律问题专著，法律出版社，2003年10月，第236页。

[10]宋晓明、张永健、王闯:《买卖合同纠纷审判适用法律解释的理解与适用》，载《人民司法适用》2012年第15期。

[11]最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院对买卖合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第42页。

[12]傅麒麟:《商品房预售法律制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第96-99页。

[13]钱玉麟:《聘任合同初探》，载《甘肃政法大学学报》第69期

[14]最高人民法院编译组:《买卖合同司法解释解答》，人民法院出版社2012年版，第18页。