丹宁勋爵 方流芳：丹宁勋爵的衡平法思想

“棕榈树下的正义”一词可以追溯到《旧约全书》中的法官之书。以色列女先知底波拉作审判官的时候，她坐在底波拉的棕树下，以色列众人都到她那里听“审判”。之后用“棕榈树下的正义”来形容基于法官个人自由裁量权的判决模式。

刘芳文房

摘自北京大学出版社《棕榈树下的正义》序言

01

人们往往尽可能将“法治”与法律文本的产生联系起来。几十年来，法律专家、智库、普罗大众都发出了“制定某种法律”的同一个声音，立法成为全民共识，成为一套永远立于不败之地的建议，成为一个兴利除弊的长远方略。法律的颁布激发了司法解释、行政法规、行政规章和地方性法规的创作热情，法律文本不断激增。然而，当人们被法律文本包围时，仍然很难感觉到正义的存在，要求“完善”法律的呼声再次响起，新一轮的法律文本生产开始了。我们似乎忽略了一个被经验反复证明的事实:法律是制度的产物，必然带来制度的内在利弊。法律可能解决问题，可能制造问题，可能只制造问题不解决问题，甚至阻碍人们探索解决问题——一切皆有可能。

顾曾批评明朝的立法崇拜，说:“以前立法之初，不能详究情况，作出改变。后人承袭其弊，囿于旧章，却无法改革。相反，他们建立了一种新的方法来拯救他们。所以，法律越复杂，弊端越多。至于世界的事务，就比较复杂(繁琐)...这无非是一个光明的世界。”(《法制》卷八，顾《日知录》)钱穆也认为，明朝的政治弊端“在于言多必行，凡事依法”。一条规定进与出，一个字两个字，常上下，急商已停”(钱穆，《中国历代政治得失》，第140页，台北东大图书公司)。立法崇拜，也就是孔子说的“文胜质”。法律、书籍、条文被认为是能自动预设正义、生成正义的超人。

立法崇拜往往将“依法裁判”转化为编纂条文、寻找条文、比较条文、个案请示的司法政治。最高法院脱离审判解释法律，制定下级法院必须遵循的法律规则，称为“司法解释”；下级法院向上级法院请示案件，让二审和再审法院在脱离审判时对案件发表意见；法官没有解释法律的权力，不能通过推理形成法律意见；没有对任何判决有约束力的先例，所以法官有很大的自由裁量权。正义止于规定，是非以规定为限，判决符合规定免除责任，是一种规定正义。法官可以真诚地向当事人坦白:“你看，这就是法律，我觉得不公平，但我也没办法。我不这么判断好不好？”至于为什么在这种情况下适用这一条而不是另一条？条款的含义是什么？解释条款的规则是什么？这样的问题永远不会进入司法程序。

02

与立法崇拜和条文正义不同，大宁法官实践的是公平正义。在丹宁看来，“言可杀人，精意可活人”。解读文本，词义不是解读的重点，解读的重点是理解法律精神。单宁的公平思想与亚里士多德的矫正正义和案例正义不谋而合。亚里士多德强调伦理正义战胜法律正义，个人正义超越一般正义。英国法官通过案例解释激活条款，并通过遵循、区分、限制和改变先例来创造法律。这一司法传统是单宁公平思想的制度根源。单宁的公平思想不是无根之树，也不是无源之水，而是知识传承过程中产生的知识增量。

虽然制革所审理的案件不涉及宪法审查，但制革与美国司法能动主义法官有很多相似之处:制革认为自己肩负着“抚平法律皱纹”、“填法律空白”和追求立法意图的使命；单宁经常为了个人正义而创造一些适用范围远远超过个案的公平概念，如家庭财产、信托利益、禁止反悔等；丹宁经常抛开先例，倡导与时俱进的政治理念；丹宁的法律意见并不是谦逊地限制论据，延伸判例，而是大胆地表达个人对正义的看法。如果站在保守的立场，丹宁会被认为是一个一往无前不留退路的司法活动家——一种不同的司法传统；站在进步主义的立场上，丹宁是一个对社会不公和人际不平等高度敏感，充满同情心，始终不遗余力追求正义和正义的法律斗士。丹宁的价值不在于他创造了多少可持续的公平规则，而在于无论成败，他总能表达不同意见，总能从注定不会形成先例的少数派立场反思法律。他充满激情的司法意见始终代表着促进法律进步的批判精神。

03

阅读美黑审理的案件，我们可以发现，同样或类似的法律问题在中国每天都在发生，比如夫妻离婚，以丈夫名义买房，妻子在多大程度上有继续生活的权利？如果一个人做出承诺而没有得到相应的回报，对方能相信承诺是不可撤销的吗？专业人士认可其客户的诚信，导致第三方信任客户。专业人员缺乏专业照顾的责任是否涵盖第三方？这类问题的要点不是寻求普遍的、一劳永逸的答案，而是通过个案积累经验和知识。法律规则的产生、调整和更新就像接力写故事一样，其生命力在于注入新的知识。现实生活总是给法人提供解释的对象和机会，这取决于法人是否有使命感和做出贡献的能力。

追求公平正义并不是英国独有的法律现象。衡平法院的最初功能与当代中国的“信访办”颇为相似:条文的文字是无奈的，法律的精神是把人从困境中解救出来——那些没有办法申诉的人，那些因为审判以“依法办事”告终而放弃正义的人，那些穷尽了现有法律又没有希望得到帮助的人，有另一扇门向他们敞开。在中国，“信访办”传达的信息是，“最终的司法公正”并不意味着援助已经用尽，不愿意放弃希望的人还有一次尝试”。衡平法原本是一种法外的恩典——人们可以祈求却得不到的解脱——与中国古代的“宽恕”和“宽恕”颇为相似。但前者演变成了信息丰富、不断产生信息的法律体系，而后者只留下了具有历史和考古价值的遗存。

丹宁的“家族财产”在英国备受推崇，被同行视为激进的司法主张。家庭财产在普通法、衡平法和成文法中没有一席之地。有趣的是，1950年的《中华人民共和国婚姻法》第10条首次使用了“家庭财产”的概念，而1986年的《中华人民共和国民法通则》第29条区分了个体工商户和农民的债务清偿责任，区分的依据是经营资产是“家庭财产”还是“个人财产”——这是大宁反复强调却没有得到支持的观点。当然，这纯粹是法律上的巧合，但在巧合的背后，有一些相同的法律理念。

04

薛女士的新书《棕榈树下的正义:坦宁勋爵对衡平法的司法解释》(1947-1957)将坦宁的衡平法思想置于特定的语境中，其中包括孕育了坦宁衡平法思想的哲学、政治和法律的知识来源，英国的司法传统，以及坦宁表达其衡平法思想的一系列逐渐积累的案例。这本书向我们展示了公平在一个国家的司法系统中不可或缺的作用，单宁公平思想的一致性和连续性与他的价值观之间的相关性，单宁的司法思想、风格、方法及其与主流法律团体的紧张关系，以及单宁未减弱的意识形态影响。这本书不仅对我们理解大宁的法律思想、衡平法的演变过程、衡平救济的必要性和局限性具有重要意义，而且给我们带来了类比的法律思考。

方

中国政法大学一级教授

2017年5月9日，北京

方教授在前言中推荐

“研究丹宁勋爵前十年司法判例的经验”

棕榈树下的正义:对丹宁勋爵(1947-1957)的公平司法解释

薛民

北京大学出版社出版

这本书是对丹宁勋爵前十年司法判例的解读。

坦宁勋爵法律思想的魅力在于他对法律的热爱，这使得他处理的每一个案件和由此产生的法律原则都充满了独创性和感情。英国上议院前首席大法官宾汉姆勋爵曾这样评价燕雅的丹宁勋爵:“法律不是冰冷规则的集合，而是一个温暖的人类故事，每个故事都充满了意义。”这本书是对源自这些人类故事的法律原则的讨论。

中国法律读者对衡平法既熟悉又陌生:他们熟悉历史上的衡平法，衡平法是作为普通法的补充而存在的法律状态；不熟悉的是衡平法的具体思维方式及其在具体案例中的轨道，以及衡平法改变或一直改变普通法发展的程度。通过坦宁勋爵的衡平法正义，这本书旨在解释法官在行使其衡平法管辖权时所使用的方式和方法，并为衡平法的研究提供一个微观的视角。

JD.COM、当当、亚马逊等各大电商都可以买到这本书！