中国反垄断法回顾和展望——写在中国反垄断法颁布十周年的前夕

北京斐石律师事务所 周照峰博士

《中华人民共和国反垄断法》（“反垄断法”）于2007年8月30日颁布，而恰巧笔者一经2007年底博士论文答辩通过后就回国在美国美迈斯律师事务所的北京代表处从事反垄断法实务工作。作为最早学习反垄断法并在反垄断法生效前就专门从事反垄断法的律师之一，我亲身见证了我国反垄断法从无到有，从新入门的实施反垄断法的国家到全球最重要的三个反垄断法国家和地区的发展历程。有感于此，特写此篇文章以对我国反垄断法的实践和发展进行简单回顾，并对反垄断法的未来进行展望。考虑到反垄断法颁布十周年之日将至，业界会有很多类似的文章，本文着重从律师实务的角度去回顾和展望反垄断法的实施。在本文中，笔者也引用了一些自己以前的一些文章，仅为从侧面论证我国反垄断法的发展对如笔者般专门从事反垄断法实务的律师的影响。

01

I回顾

短短的十年时间，中国已经发展为全球最重要的三大实施反垄断法的国家和地区之一。虽然取得这样的成就与中国在全球的经济地位的发展密不可分，但这与反垄断执法机构的努力也是分不开的。纵观全球近120年的反垄断法历史，尚未有其他实施反垄断法的国家和地区能够在其反垄断法实施的最初十年即能取得如此骄人的成绩。

纵观中国反垄断法颁布近十年的发展历程可以发现，我国的反垄断法实践就是我国不断提高对反垄断法和竞争政策的重视程度的过程。笔者清晰的记得反垄断法颁布的最初几年，在很多反垄断会议上，反垄断执法人员、学者和律师的争论点尚集中于竞争政策与产业政策何者更为重要的问题。当时，占上风的观点是产业政策更重要。随着改革开放的深入，反垄断法的实施，竞争政策逐渐被放在了于产业政策并重的地位。最近两年，占上风的观点是竞争政策要比产业政策更重要。逐渐地，反垄断法作为经济宪法的特点开始逐渐显现。一个明显的例子是2016年6月14日国务院发布了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》。这个意见本身及其实施就是中国反垄断法和竞争政策发展的一个里程碑。

在本文中全面回顾我国反垄断法颁布近十年来取得的成绩是不现实的。下文只罗列一些笔者感触比较深的事件。但这并不代表其他本文未予提到的事件不重要，只因限于文章篇幅和笔者实践经验的局限，不能在此一一列举评价。

1.1 出台反垄断配套规章和指南

自反垄断法颁布以来，国务院、国务院反垄断委员会（“反垄断委员会“）和三个反垄断执法机构：商务部、国家发展和改革委员会（“发改委”）和国家工商行政管理总局（“工商总局”“）先后出台了一系列配套法规、规章和指南。在反垄断法生效的当天2008年8月1日，国务院就颁布了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》。2009年5月反垄断委员会出台了《关于相关市场界定的指南》。商务部迄今为止颁布了12项部门规章来细化经营者集中反垄断审查的执法。发改委在2011年12月29日出台了《反价格垄断的规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》两部配套反垄断法实施的部门规章。这两部规章都是从2012年2月1日起生效的。

2009年工商总局公布了《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》。该规定自2009年7月1日起施行。2010年12月31日工商总局公布了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》和《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》。这三个规定都是自2011年2月1日起施行。2015年4月工商总局公布了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》。该规定自2015年8月1日起施行。

2012年1月30日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》。该规定自2012年6月1日起施行。这是目前知道反垄断诉讼的唯一司法解释。此外，在反垄断委员会的组织安排下，三家反垄断执法机构根据各自的职责积极起草《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》、《关于垄断协议豁免一般性条件和程序的指南》、《关于垄断协议豁免一般性条件和程序的指南》、《关于汽车业的反垄断指南》、《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》和《反垄断案件经营者承诺指南》。这些配套法规、规章和指南有效地保证了我国反垄断法实施。

2016年6月14日，国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，要求建立公平竞争审查制度，以规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。公平竞争审查制度的审查对象为，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下统称政策制定机关)，这些组织在制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施，应当进行公平竞争审查。目前，中央和一些地方已经开始逐步建立公平竞争审查制度。发改委、商务部和工商总局的相关反垄断执法人员还去地方进行相关调研。尽管，真正有效建立起公平竞争审查制度还需要一段时间，但是这个要求建立公平审查制度的意见本身就是中国反垄断法和竞争政策发展的一个里程碑。

1.2 反垄断执法力度空前

反垄断法颁布十年来，三个执法机构执法成果显著。从反垄断法生效以来截至今年6月30日，商务部审结了1804件经营者集中申报案件，其中27件是附条件批准的，两件是被禁止的，其余都是无条件批准的。从受理案件的数量来看，商务部可能是遥遥领先其他两家反垄断执法机构的。这种现象在反垄断法实施的最初几年尤为明显。但经营者集中反垄断申报和垄断协议/滥用市场支配地位的案件的性质是不同的，不具有可比性。而且，商务部在反垄断法实施前就已经积累了审查经营者集中申报案件的经验。笔者有幸在反垄断法实行前就开始参与经营者集中反垄断申报的项目，期间也发表一些文章。这都得益于商务部积极的执法活动。

根据发改委网站上公开的信息，共有近70个反垄断案子被提及，其中也包括滥用行政垄断的案子。当然，实际上发改委和地方价格部门处理的反垄断案件的数量远远大于这个数字。回顾发改委反垄断执法案件就不得不提到韩国三星、LG，中国台湾地区奇美、友达等六家的液晶面板案。其实严格来讲本案是不能按照反垄断法来处罚的，因为最终被认定的违法行为在反垄断法实施前就已经停止了。但是本案的重要意义在于这是首起与反垄断有关的罚款数额超过一亿元人民币的案件。如此高的罚款数额瞬间提高了企业对反垄断法合规的重视。此后，发改委查处了多起涉及转售价格维持的案件。这些案件也引起了理论界和实务界关于转售价格维持本身是否违法的一些争论。发改委也在不同场合对这种争论给予澄清。不过，笔者认为发改委和法院在如何处理涉及价格转售维持的案件的时候还是逐渐出现分歧。发改委越来越倾向于转售价格维持的行为本身具有排除、限制竞争的效果，因此，不用论证转售价格维持本身是否是垄断协议的问题（根据反垄断法第十三条的规定，只有排除、限制竞争的协议才是垄断协议）。相反，法院认为即便是转售价格维持的协议也要先论证该协议是否因具有排除、限制竞争的效果而被认定为是垄断协议。

浙江保险公司反垄断案是发改委首次全文公开行政处罚决定书的反垄断调查案件。到目前为止，发改委在其网站上共公布了52个由其负责处理的反垄断案件的全文行政处罚决定书，这其中就包括了2015年高通案。2015年2月10日，发改委公布了对全球最大的手机芯片厂商美国高通公司反垄断调查和处罚的结果，责令高通公司停止相关违法行为，处2013年度我国市场销售额8%的罚款，计60.88亿元人民币。这是迄今为止中国反垄断执法机构给单个企业开出的最大罚单。由于罚款数额高，又涉及标准必要专利领域，所以高通案从一开始就备受关注，笔者也曾被多次采访。从某种程度上讲，高通案的确间接地普及了反垄断法。

工商总局处理的反垄断案件数量远不如发改委多。但是，不能单纯按照办案数量来评价工作业绩，毕竟工商总局和发改委处理的反垄断案件类型不一样，在我国涉及价格的违法行为相对比较多。在工商总局查处的案件中，利乐案是很有代表性的。2016年11月16日工商总局对利乐集团（“利乐”）有关企业滥用市场支配地位案件依法作出行政处罚，并于在官网上公布了处罚决定书。依据反垄断法，工商总局责令利乐停止违法行为，包括不得在提供设备和技术服务时无正当理由搭售包材，不得无正当理由限制包材原纸供应商向第三方供应牛底涂布液包白卡纸，不得制定和实施排除、限制包材市场竞争的忠诚折扣；处罚款合计667724176.88元人民币。这个案件历时4年。工商总局在其公布的处罚决定书内容比以往的处罚决定书更为详实，其页数多达47页，这也创造了我国反垄断法颁布十年来反垄断行政处罚决定书页数之最。处罚决定书内容愈发详实也是我国反垄断执法机构执法水平提高的直接表现。

三家执法机构的执法成果是有目共睹的。发改委曾有观点认为，“执法就是最好的普法”。从这个角度上看，企业对反垄断法的重视程度要比反垄断法刚刚颁布时高。以笔者的亲身经历为例，2009年笔者提出给一些国内的企业做反垄断合规培训的时候，感兴趣者寥寥无几。当时企业对反垄断法的认识还停留在经营者集中反垄断申报层面。而笔者现在为企业做的反垄断合规培训已经具体到某一个垄断行为了，而不再是泛泛地讲全部的垄断行为了。

此外，我国法院在反垄断法的发展中发挥了作用。提到反垄断司法活动就不得不提著名的3Q大战了。2012年4月，奇虎公司在广东省高级人民法院对腾讯公司滥用市场支配地位行为提起反垄断诉讼。2013年3月28日广东省高院一审判定腾讯公司不具有市场支配地位，驳回了原告奇虎公司的全部诉讼请求。奇虎公司提起上诉。2014年10月16日上午，最高人民法院在第一法庭公开开庭，对奇虎公司诉腾讯公司的二审案件进行宣判。该案审判长、最高人民法院知识产权庭副庭长王闯针对案件的争议焦点阐述了最高人民法院的意见，并宣布驳回奇虎公司的全部上诉请求，维持一审法院判决。该案件是反垄断法颁布以来第一个也是目前唯一一个由最高人民法院审理的反垄断案件。

另一个著名的反垄断案件就是华为诉IDC案。2011年12月6日，华为向深圳中院起诉IDC公司滥用市场支配地位，主张IDC专利许可设定不公平的过高价格，对条件相似的交易相对人设定歧视性的交易条件。2013年2月，深圳中院的一审裁决支持了华为的主张，判处IDC停止垄断民事侵权行为，并且赔偿华为经济损失费2000万元。IDC不服，上诉至广东高院。后者于2013年10月作出终审，基本维持了一审的裁决。本案是第一起涉及标准必要专利违反反垄断的案件。此后，法院又陆续受理了一些此类案件。一时间使得标准必要专利领域中的反垄断违法风险成为业界关注的重点。这种现象在高通案中达到了高峰。此后，笔者个人感觉最近一两年标准必要专利的案子开始逐渐降温。当然，这只是笔者个人感受。

1.3执法透明度不断加强

根据反垄断法第三十条的规定，商务部只有义务公开其禁止经营者集中的决定和对经营者集中附加限制性条件的决定。从2012年11月起，商务部开始定期公布对经营者集中没有附加限制性条件的案件信息。这不是其在反垄断法上的义务。但是，这些信息的公开无疑增加了经营者集中方面反垄断执法的透明度。所以，这种做法是值得称赞的。

反垄断法本身并没有要求非经营者集中案件的决定需要公开。但是在实践中，发改委和工商总局都已经做到公开其处罚决定。而且，处罚决定的内容越来越丰富。尤其是工商总局的处罚决定书非常丰富。这可能与其查处的案件相对比较少有一定关系。无论如何，执法机关公开其处罚决定的做法都是值得称赞的。这些决定有利于企业理解和把握反垄断法的执法标准，调整其商业决策和行为，以达到合规的目的。而且，公开处罚决定也有利于普及和宣传反垄断法。这也体现出上文所说的“执法就是最好的普法”。

1.4 引入简易程序

在反垄断法实施后的第七年，2014年2月商务部颁布《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》。第一个适用简易程序的案子是罗尔斯-罗伊斯控股公司拟收购罗尔斯罗伊斯动力系统控股公司单独控制权。能够在这么短的时间出台简易程序本身就是中国反垄断法执法史上一件值得骄傲的事情。比较欧盟的反垄断法历史，欧盟委员会也是在实践了10年后才出台简易程序的。这足见我国反垄断执法者的能力。

简易程序的出台减少了企业申报材料的提交数量，而且大大节省了企业等待审批的时间。简易程序的出台也有利于商务部节省宝贵的人力资源，能够更好地集中精力审查重点案件。

1.5国际合作

我国三家反垄断执法机构同一些国家和地区，如美国、欧盟和英国等签订了谅解备忘录。以发改委和英国公平交易局的合作备忘录为例，该谅解备忘录约定，发改委和英国公平交易办公室将在各自国家法律允许的范围内，交流与竞争相关的政策、法律法规方面的信息，以及立法和执法情况；交流关于各自国家的竞争制度方面的信息，分享在解决市场问题和鼓励企业守法方面的最佳做法、知识和技巧。这些备忘录为我国反垄断执法机构与国外反垄断执法机构的合作奠定了法律基础。通过这些谅解备忘录，我国反垄断执法机构可以加强与国外反垄断执法机构的合作并分享实践经验，切实提高我国反垄断执法能力。

此外，三家执法机构还定期选派人员到一些国家的反垄断执法机构进行交流学习。这些合作对提高我国反垄断执法水平是有积极影响的。同时，三家执法机构也经常与一些国外反垄断执法机构组织反垄断的研讨会。例如，发改委与欧盟竞争总司联合举办反价格垄断国际研讨会。此外，三家执法机构也经常选派人员参加各种国际性的反垄断法会议，如美国律师协会每年春季举办的反垄断会议，并且做主旨发言。这些发言有利于向国际社会解释我们的反垄断执法原则，在国际层面上宣传中国反垄断法。

02

II展望

我国反垄断法在执法方面的发展，在国际上虽未必是绝后的，但应是空前的。但这并不能掩盖我国反垄断法及其实施过程中存在的不足。提出这些不足的目的不是批评，仅是希望我们的反垄断法能更好地发展。毕竟我国的反垄断法实践的时间还比较短，尤其跟美国这类已有近120年反垄断执法历史的国家相比，所以存在一定的不足是很正常的事情。下面是笔者对我国反垄断法存在的不足之处的一些归纳。当然，这仅是一家之言。

2.1 执法机构的合并

相比而言，绝大多数反垄断国家和地区仅有一家执法机构，我国目前的三家反垄断执法机构还是比较特殊的。当然，形成三家机构执法的格局是有历史原因的，也不可否认三家机构执法的格局从某种程度上的确加强了执法机构间的内部良性竞争，提高了我国反垄断法的执法活跃度。但是，从长远看，笔者还是认为有必要研究合并三家执法机构。首先，合并可以集中力量办大事，尤其是目前三家执法机构都面临人员短缺的局面，受制于编制的限制，这个问题在过去的十年没有得到根本性的解决。因此，合并三家机构会从很大程度上解决人员不足的问题。其次，可以避免不同执法机构在执法尺度和执法原则上可能存在的差异。虽然目前三家执法机构有很好的沟通机制，而且又是反垄断法颁布的前十年，这方面的问题不会很明显。但是，随着反垄断执法逐渐进入深水区，需要调查的案件越来越复杂，上述问题将不可避免。当然，合并三家机构是大工程，而且涉及到的问题不仅仅是反垄断法层面。所以，笔者在此只是提一点个人愿景而已。

2.2 继续提升执法的透明度

这是个老生常谈的问题。客观说，反垄断执法机关执法方面的透明度是走在中国其他政府部门的前面的。尽管如此，反垄断执法的透明度还是有提高的空间的。毕竟反垄断处罚力度非常大，执法的透明也有利于普法。具体而言，笔者希望商务部参考欧盟的做法，公开更多的无条件批准项目的信息。例如，可以包括申报、立案、批准的具体时间，还有涉及的相关市场等信息。需要明确的是公布这些信息不是现行反垄断法上执法机关的义务。

目前已经公开的关于垄断协议和滥用市场支配地位的决定内容越来越丰富了。不过相比于欧盟和美国的决定和判决还是显得有点单薄。对于涉嫌违法行为的认定部分还是不够详实，毕竟很多案件都是涉及几亿元罚款的。当然，笔者理解这也是需要时间的，好的处罚决定书也是需要经验积累的，也不可能一促而就。

2.3 罚款数额

按照反垄断法第四十八条的规定，达到经营者集中申报标准而不进行申报的，企业会面临最高不超过五十万元的罚款。欧盟对于这类违法行为的处罚标准是上一年度营业额的1-10%。在实践中，由于违法成本低，所以有些达到申报标准的集中并没有向商务部进行申报。因此，希望未来修改反垄断法能够提高对不履行申报义务的经营者集中案件的处罚额度。

根据反垄断法第四十六和四十七条的规定，实施垄断协议和滥用市场支配地位的行为可能会被处以上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。这一规定与欧盟的相关规定是一样的。但在实践中，欧盟委员会将营业额的范围定义为全球营业额，而中国的执法机构将其定义为相关营业额。这样一来，罚款的基数就大大减少了。当然，执法机构也多次给出了这类做法的理由。但笔者想强调的是，纵观全球的反垄断罚款力度以欧盟为最。相比欧盟委员会，美国反托拉斯执法机构的处罚力度是相对比较小。造成这种结果有很多原因。其中之一就在于欧盟委员会没有刑事处罚的权利。违反欧盟反垄断法不会面临刑事处罚。而违反美国反托拉斯法将有可能会面临牢狱之灾。为了加大反垄断法的威慑性，欧盟委员会不得不在营业额的计算范围上做文章。同样，违反中国反垄断法实施垄断协议也不会面临牢狱之灾，那么如果执法机构再把营业额的范围缩小，无疑会削弱反垄断法的威慑力。尽管笔者同意执法机构一再强调的罚款不是目的，但是如果没有高额罚款作为威慑，中国反垄断法就没有其他威慑手段了，除非将违反反垄断法写入刑法。在违反反垄断法入刑前，还是不建议放弃将营业额的基数扩大。

2.4 目前的经营者集中反垄断申报标准过低

目前的反垄断申报标准是依据2007年以前的经济数据统计的，已经十年过去了，CPI已经涨了很多了。中国的GDP也从2007年的246619亿元增长到2016年的744127亿元。很明显现在的标准过低。经营者集中反垄断申报的标准过低，会导致很多不需要申报的交易因达到标准而进行申报。这样的直接后果就是申报数量增加。尽管经历了近10年的发展，商务部反垄断局仍然面临办案人员不足的问题。那么大量的申报无疑加重了他们的工作量。不必要的申报无疑加重了申报企业的负担，同时也加重了商务部反垄断局工作人员的审核负担。

2.5 普通经营者集中申报案件的审查时间过长

从2014年开始我们有了简易申报程序，绝大部分适用简易程序的案件的审批都是在第一阶段完成的。但是，实践中还是会有一些交易不适用简易程序，而不得不适用普通程序。实践中，大部分适用普通程序的申报都不会在第一阶段审批。当然，笔者目前没有具体数据。但是笔者亲身参与的申报案件有30多个，只有两个是在第一阶段批准的。实践中，一般都是第一阶段审查不完就进入第二阶段，即便市场份额不高，不会产生排除、限制竞争的影响。笔者曾与一些参与反垄断法立法的学者沟通过。其中有学者认为第一阶段和第二阶段适用的情形是不同的，不是第一阶段审查不完就进入第二阶段，否则反垄断法就没有必要区分第一阶段和第二阶段了。笔者完全理解这位学者的观点。欧盟反垄断法关于经营者集中审查的第一阶段和第二阶段的划分就是根据案件对竞争影响的不同来区分的。而且，欧盟高达90%的普通程序的申报可以在第一阶段批准。笔者多次参加多国经营者集中反垄断申报案件，电话会议时，当欧盟的反垄断法律师明确告诉客户可以拿到欧盟审批的预计时间之时，作为中国反垄断法律师的笔者就很无奈。但是这也不能妄议我国的反垄断执法机关，所以只能在会议上解释说我们的执法机关人手不够，而且，我国也有自己的规定和国情。不过，相对可预期的审批时间对于企业的商业计划是非常重要的。商场如战场，时间对于他们来说真的意味着金钱。当然，笔者也非常理解执法机关的难处，毕竟人手不够，而且，刚开始实施反垄断法时其经验也有限。尽管如此，笔者还是希望执法机关未来能够尽可能在第一阶段审查批准适用普通程序的申报案件。

2.6继续完善申报表格

是否可以考虑删除“本项交易的合规性及集中各方在中国境内的合规性”这一项。我国的经营者集中反垄断申报表跟欧盟的Form CO很像。不过，欧盟反垄断法没有上面提到的合规要求。当然，我们没有必要一味简单效仿国外。但是，笔者认为该项要求与反垄断审查没有实质关系。毕竟企业过去的经营行为是否合法有相关机关会处理，这与反垄断的审查并无直接关系。而且，正是由于这个规定，使得商务部在受理一些集中申报时会受到掣肘。例如，在受理VIE架构的申报时面临的两难情况。VIE结构之所以跟中国的经营者集中反垄断审查扯上关系完全是由于经营者集中反垄断申报表关于“本项交易的合规性及集中各方在中国境内的合规性”的要求。根据该要求，申报人需要“确认集中各方及其关联企业在中国是否存在既往的涉及实体设立、经营管理、外资审批和行业准入监管等方面的未决问题和合规性问题”。这就使得商务部无法受理涉及VIE结构的并购项目的申报。但卖方是VIE结构的并购项目除外，因为根据经营者集中反垄断申报表的要求，只有集中方才需要确认其本身及其关联企业“在中国是否存在既往的涉及实体设立、经营管理、外资审批和行业准入监管等方面的未决问题和合规性问题”。而根据经营者集中反垄断申报表的要求，“在经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情况下，取得控制权或能够施加决定性影响的经营者和目标经营者为参与集中的经营者“。简言之，就是在收购项目中，买方和目标企业是集中方，而卖方则不是集中方，因此，也就不需要在经营者集中反垄断申报表中确认其经营行为是否合法了。也正是因为这个原因，沃尔玛公司收购纽海控股33.6%股权（”沃尔玛/1号店“）项目被商务部受理并且被有条件批准。因为在沃尔玛/1号店项目中，只有卖方存在VIE结构。

03

小结

在过去9年的执法实践中，中国反垄断法取得了长足的发展。中国现在已经是全球最重要的三个反垄断法国家和地区。毫不夸张地说这个成绩是前无古人的，至于是否后无来者还需要时间检验。作为中国反垄断法颁布后第一个十年的见证者，笔者也坚信下一个十年会更加辉煌。当然，这些发展离不开反垄断执法机构工作人员的辛勤工作和反垄断法学者的努力推动。同时，也需要广大反垄断法律师和法务不断为企业普及反垄断法知识，强调反垄断法合规的重要性。本文提到一些期望和建议，只是从律师的角度提的。所以，难免会存在考虑不周，看问题比较片面的情况，也请各位谅解。

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