猥亵罪 强制猥亵罪 认定过程中的两个关键

强制猥亵在司法实践中经常遇到两个问题。第一，强制猥亵和一般猥亵的区别。第二，在强迫猥亵罪中，往往存在“被告人供述”和“被害人陈述”两种相互矛盾的口头证据。当他们“一对一”时，如何识别他们？在本案中刑法中“绝不犯罪嫌疑”原则的适用范围有多大空？今天我们来讨论一个案例。

2016年11月14日19时15分左右，朱女士在昌平区天通苑西三区*号楼*单元乘电梯回家，她按了12楼，而正在乘电梯的陌生男子按了11楼。接近4楼时，男子突然用右手从背后摸了摸自己的阴部。当他问他时，那个人一直微笑着，没有发出任何声音。他还用脚摸自己的阴部，试图脱衣服。他惊恐地大叫，挣扎的时候身体碰到了5楼、6楼、7楼、8楼的电梯按钮。5楼，男子跑出电梯，从楼梯跑到6楼电梯，用身体按住电梯门，右脚踢阴部。他吼着骂着对方，对方就放了他。但是到了7、8楼，那个男的出现在电梯门口，扶着门，用右脚踢他的阴部。他喊得太厉害了，以至于让他走了。朱女士按了电梯里的警铃，反映自己被猥亵，电梯再也没有停过。当她回到家时，她向警方报案。经检查，朱女士阴道被一名男子打肿。警方迅速调查并逮捕了犯罪嫌疑人梁某某，经朱女士鉴定，其为2016年11月14日19时15分在昌平区东小口镇天通苑西区*单元*号楼电梯内猥亵其的男子。

经警方调查，梁某某之前有过多次诋毁妇女儿童的行为

北京市昌平区人民法院依法对此案进行了审理。庭审中，梁某某否认摸踢朱女士的阴部。现在受害人朱女士在事发后立即报警，对她被强制调戏一事作出了稳定明确的陈述，明确认定梁某某是调戏她的人。

结合这个案例，回答开头提到的两个问题。

一、如何区分强制猥亵和一般猥亵？

为什么要做这样的区分，区分的意义是什么？这是因为他们的法律责任完全不同。我国《刑法》和《治安管理处罚法》对淫秽行为做出了相应规定。《刑法》第二百三十七条:以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

聚众或者在公共场所犯前款罪，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。

猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。

《治安管理处罚法》第四十四条诽谤他人，或者在公共场所故意暴露身体的。情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。

经过这个比较，相信大家都知道强制猥亵和一般猥亵区分的重要性。

然后，在司法实践中，关于猥亵行为在什么情况下构成犯罪，在什么情况下仅构成违反治安管理的行为，存在争议。有时候情况类似的案件，结果也不一样，有的行为人被判强制猥亵罪，有的人只被行政拘留几天。如何区分强制猥亵和一般猥亵，应从以下几个方面考虑:

1.强制猥亵所要求的手段必须是强制性的。强制性是本质的核心要素。强制猥亵罪的成立要求行为人必须以暴力、胁迫或者其他使他人无法抗拒、不敢抗拒或者不知道如何抗拒的手段强迫他人猥亵。暴力手段是指直接影响被害人身体的违法行为，如殴打、捆绑、掐住被害人的脖子直接将被害人扑倒、危及其人身安全或者限制其人身自由使他人无法反抗；胁迫是指被害人不敢以威胁方式反抗，可以以暴力或者泄露隐私等非暴力行为进行威胁；其他手段的内容比较宽泛，常见的手段是让被害人醉酒或晕倒，利用他人的睡眠或重疾从事猥亵行为。暴力要广义理解。有些猥亵行为也是暴力行为。虽然没有殴打受害者等痛苦的暴力行为，但实际上已经导致受害者直接反抗。

对于强迫猥亵罪中的暴力、胁迫程度，有两种不同的观点:一是必须达到足以压制被害人反抗的程度；第二，要达到被害人明显难以抗拒的程度。目前，司法实践中通常采用第二种观点。本罪所要求的“强制”的核心要件是他人处于“无法抗拒的状态”。在这种状态下，被害人在一定程度上丧失了自主性，并不要求被害人完全丧失反抗的可能性。

2.在认定上应结合宽严相济的刑事政策，使犯罪相适应。强制猥亵和一般猥亵的界限不够明确，需要在处理此类案件时把握行为的“度”，用宽严相济的刑事政策来指导司法实践。刑法是谦抑性的，对公民人身权利的保护必须遵循罪刑法定原则，刑法的适用范围不能随意扩大。对于情节较轻的猥亵行为，使用治安处罚就够了，不需要纳入刑法规制范围。

第二，在强迫猥亵罪中，往往存在“被告人供述”和“被害人陈述”两种相互矛盾的口头证据。当他们“一对一”时，如何识别他们？在本案中刑法中“绝不犯罪嫌疑”原则的适用范围有多大空？

这些案件大多是在没有证人的情况下发生的，犯罪后“被告人供述”和“被害人陈述”这两种口头证据相互矛盾的现象非常普遍。这时候不能简单的认为“没有犯罪嫌疑”，而是要对“被告人供述”和“被害人陈述”的真实性和证明力进行分析比较，重点关注间接证据能否相互印证，从而构建符合性侵害案件特点的证明标准。

1.比较“被告人供述”和“被害人陈述”的证明力。被害人和被告人都是整个犯罪过程的参与者，目睹了整个犯罪事实。客观来说，被告作为行为的实施者，比被害人更清楚自己行为的性质和目的。但被告通常否认自己犯罪，或者认为对方愿意，即使面对确凿的证据，也只是有保留地承认，这是几乎所有案件都有的现象。如果被害人夸大数量，被告更容易掩盖质量。所以，一般来说，被害人的陈述在查明案件事实上比被告人的供述更可信。

2.重点在于间接证据能否与被害人的陈述相互印证。在我国刑事诉讼法的语境下，定罪可以是“零口供”。在不考虑被告人供述的情况下，需要逐一考察其他证据与被害人陈述是否存在矛盾，能否相互印证。首先要考察被害人陈述的真实性，比如几个陈述是否稳定一致，陈述的细节是否详细合理，多个被害人之间的陈述是否相互印证。其次，要着眼于外围证据，比如被害人是否第一时间报警，被害人在被侵害前后的性格、情绪、心态是否发生了变化，是否符合面临阶段的特征。