融资性担保公司 【中豪研究】融资性担保公司管理规范浅析

近年来，融资担保公司面临破产的浪潮，破产的阴霾不断从最初的个别城市蔓延到全国。据悉，温州、四川、新疆、河南等地近一半的担保公司已经倒闭或倒闭，破产案例不胜枚举。融资性担保公司大规模破产主要有三个原因:一是前几年行业超常发展后的自然淘汰；二是在经济下行的前提下，小微企业放贷意愿大幅下降，银行也变相提高了担保门槛；第三，大多数融资性担保机构缺乏风险管理能力，行业监管不完善，导致融资性担保机构抗风险能力差。

早在2010年，银监会等七部委联合发布了《融资性担保公司管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)对担保行业进行整顿，各地也出台了相应的实施细则。以重庆市为例，《重庆市融资性担保公司管理实施细则(试行)》(以下简称《实施细则》)、《重庆市金融工作办公室关于调整融资性担保公司佣金的意见》，2012年融资性担保业务监管部际联席会议发布了《关于规范融资性担保机构客户担保保证金管理的通知》。本文将对融资性担保公司的管理规范以及违反法律法规可能承担的法律责任进行简要分析。

1.公司虚报注册资本、虚报出资或抽逃出资的，由工商部门予以处罚，并可承担刑事责任

根据《实施细则》第二十条规定，“融资性担保公司虚报注册资本，融资性担保公司股东虚假出资或者抽逃出资的，由工商行政管理部门依照《中华人民共和国公司法》的规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。融资性担保公司虚报注册资本，股东虚报出资或者抽逃出资的，由工商行政管理部门予以处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《公司法》第一百九十八条规定:“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司处以5%至15%的罚款；提交虚假材料或者以其他欺诈手段隐瞒重要事实的，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”《刑法》第一百五十八条:“[虚报注册资本罪]，申请公司登记，使用虚假证明文件或者以其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记机关取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处注册资本百分之一以上百分之五以下罚金。”规定虚假注册资本的，对公司处以虚假注册资本金额5%至15%的罚款；提交虚假材料或者以其他欺诈手段隐瞒重要事实的，处以5万元以上50万元以下罚款。虚假注册资本符合《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定》(以下简称立案追诉标准(二)》第三条规定的虚假注册资本立案追诉标准的，构成虚假注册资本罪，依法追究刑事责任。

《公司法》第二百条规定:“公司成立后，发起人、股东抽回出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽回出资额5%以上15%以下的罚款。”以及《刑法》第一百五十九条“[虚假出资、抽逃出资罪]”公司发起人、股东违反《公司法》规定，未交付货币、实物或者转让产权，虚假出资，或者公司成立后抽逃出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的， 处五年以下有期徒刑或者拘役，并处虚假出资或者抽逃出资金额2%以上10%以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。“规定融资性担保公司发起人、股东抽回出资的，登记机关处以出资额百分之五以上百分之十五以下的罚款。虚假出资或者抽逃出资符合《立案追诉标准(二)》第四条规定的虚假出资或者抽逃出资罪立案追诉标准，构成虚假出资或者抽逃出资罪的，依法追究刑事责任。

二、融资性担保公司不得向股东提供贷款，提供贷款的行为可认定为撤回股东出资

《实施细则》第二十一条规定:“融资性担保公司的资金必须按照规定的用途使用，不得向股东及其利害关系人、关联企业提供贷款。”融资性担保公司不得向股东提供贷款的规定。因此，融资性担保公司向公司股东提供贷款的行为，可以视为股东抽逃出资。

三、融资性担保公司应在监管框架内开展相应的担保业务

1 .融资性担保公司的担保余额不得超过一定比例

《暂行办法》第二十七条、第二十八条规定: (一)融资性担保公司向单一担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10%；(2)向单个担保人及其关联方提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的15%；(3)为发行单笔担保债券提供的担保责任余额不得超过净资产的30%”；(四)融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。

2.融资性担保公司以自有资金限制对外投资，最高贷款余额不超过其净资产的35%

《暂行办法》第二十九条规定，融资性担保公司以自有资金进行投资，仅限于国债、金融债券、大型企业债务融资工具等信用等级较高的固定收益金融产品，以及其他无利益冲突、总额不高于净资产20%的投资。

根据《重庆市金融工作办公室关于调整融资性担保公司委托贷款指标的通知》第二条，“允许我市融资性担保公司以自有资金开展委托贷款，委托贷款余额不得超过其净资产的35%(单笔贷款不得超过其净资产的5%)， 以及“对外投资总额(含委托贷款)不得超过其净资产的35%”和第三条“委托贷款的来源仅限于融资性担保公司自有资金，严禁融资性担保公司开展贷款业务”融资性担保公司可以用自有资金发放委托贷款，但委托贷款余额单独不得超过其净资产的5%，合计不得超过其净资产的35%，对外投资总额(含委托贷款)不得超过其净资产的35%。

3 .融资性担保公司不得为关联方提供融资性担保

《暂行办法》第三十条规定“融资性担保公司不得为母公司或子公司提供融资性担保”。因此，融资性担保公司为母公司或子公司等关联方提供融资性担保是违法的，可能会受到监管部门的处罚。

4.融资性担保公司应按规定提取责任准备金和赔偿准备金

根据《暂行办法》第三十一条规定，“融资性担保公司应当按照当年担保费收入的50%提取未到期责任准备金，并按照不低于当年年末担保责任余额1%的比例提取担保赔偿准备金。担保赔偿准备金达到当年担保责任余额10%的，应当提取差额。差额提取办法和保证赔偿准备金使用管理办法由监管部门另行制定。监管部门可以根据融资性担保公司的责任风险情况和审慎监管的需要，提出提高担保赔偿准备金比例的要求。融资性担保公司应对担保责任实行风险分类管理，准确计量担保责任风险。”规定融资性担保公司应根据担保费收入的一定比例提取责任准备金，并根据担保责任余额提取一定比例的赔偿准备金。

5违反监管要求的责任

根据《暂行办法》第四十九条，融资性担保公司违反法律、法规和本办法的规定以及相关法律法规有处罚规定的，按照其规定予以处罚；相关法律法规没有规定处罚的，由监管部门责令改正，可以给予警告、罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

重庆市政府办公厅发布的《实施细则》第二十七条规定，融资性担保公司不符合监管要求的，由监管部门责令其整改；到期不符合整改要求的，由市融资性担保监管部门取消其融资性担保业务经营资格。

四、融资性担保公司的财务报告应当真实，如果存在欺诈行为，公司面临被处罚的风险，相关责任人员也可能构成刑事犯罪

《暂行办法》第二十五条规定“融资性担保公司应当按照金融企业的财务规则和企业会计准则，建立健全财务会计制度，真实记录和反映企业的财务状况、经营成果和现金流量”，第三十七条规定“融资性担保公司应当按照规定及时向监管部门报送业务报告、财务会计报告和法律合规报告等文件和资料。融资性担保公司向监管机构提交的各类文件和资料应当真实、准确、完整”。因此，融资性担保公司应按照规定及时向监管机构提交财务会计报告，财务会计报告应真实反映公司的财务状况。

融资性担保公司未如实提供财务报告的，根据《暂行办法》第四十九条规定，“融资性担保公司违反法律、法规和本办法规定，有关法律、法规有处罚规定的，依照其规定处罚；相关法律法规没有规定处罚的，由监管部门责令改正，可以给予警告、罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”监管部门将根据相关法律法规对公司进行处罚。相关法律法规没有处罚规定的，由监管部门责令改正，予以警告和处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

根据《刑法》第一百六十一条“【非法披露和不披露重要信息罪】，依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假或者隐匿的财务会计报告，或者不披露依法应当披露的其他重要信息，严重损害股东或者他人利益，或者有其他严重情节的。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处单处罚金。公司提供虚假财务会计报告，严重损害债权人或者他人利益的，公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员可能涉嫌构成非法披露和不披露重要信息罪。

《刑法》第一百六十二条【隐匿或者故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪】隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

5.融资性担保公司协助担保申请人伪造信息骗取贷款，将部分贷款挪作他用的，可能构成骗取贷款罪

融资性担保公司在经营过程中协助担保申请人伪造信息骗取贷款的，涉嫌构成骗取贷款罪。《刑法》第一百七十五条规定:“取得贷款、承兑汇票、信用证、担保等。以欺骗手段从银行或者其他金融机构获得资金，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”。融资性担保公司或者其工作人员协助担保申请人诈骗银行或者其他金融机构，造成重大或者特别重大损失的，可以对融资性担保公司处以罚款，并对公司直接负责的主管人员或者其他直接责任人员处以有期徒刑或者拘役。

六、如果融资性担保公司工作人员在业务过程中出现回扣的情况，可能构成非国家工作人员收受贿赂

融资性担保公司管理团队工作人员在业务过程中收受对方回扣的，涉嫌构成非国家工作人员受贿罪。《刑法》第一百六十三条第一款、第二款规定:“【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物的。数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中利用职务上的便利，违反国家规定，以各种名义收受回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”该规定规定，如融资性担保公司工作人员利用职务之便接受个人所有的回扣，可能涉嫌构成非国家工作人员受贿罪，将面临有期徒刑或拘役的刑事处罚。

七、融资性担保机构非法收取保证金的，由监管部门查处

根据《关于规范融资性担保机构客户担保保证金管理的通知》:1。鼓励融资性担保机构不收取客户保证金，对收取客户保证金的融资性担保机构实施重点监管，违反客户保证金管理规定的融资性担保机构不得享受相关扶持政策和资金。2.对于确实需要收取保证金作为反担保措施的融资性担保机构，应按要求管理保证金:1。保证金的用途仅限于违约赔偿，不得用于委托贷款、投资等用途，也不得用于向银行业金融机构支付保证金，不得以管理费、咨询费等形式收取客户保证金。，不得以担保客户理财或截留客户贷款的方式变相收取客户保证金；2.收取的客户存款全额存入在银行业金融机构开立的“客户保证金”账户，并实行专户管理；3.融资性担保机构应当制定和完善客户保证金管理的相关制度，明确客户保证金收取、退还和补偿的标准、条件和程序，以及专户管理的要求，并报融资性担保机构监管部门备案；4.担保机构监管部门要切实履行监管职责，制定具体措施，加强对客户存款的监管，通过非现场监管和现场检查，及时查处融资性担保机构过度收取、变相收取、挪用或占用客户存款等违规行为。

综上所述，融资性担保公司在收取客户保证金过程中未进入专用账户或挪用客户保证金，或通过关联公司变相收取客户保证金以逃避监管的，将由监管部门查处并通报辖区内银行业金融机构，严重影响其业务发展。

八、公司高管人员超越审批权限审批公司担保业务和投资业务给公司造成损失的，需要承担相应的赔偿责任

融资性担保公司通常根据担保业务的金额和风险程度确定不同的审批权限，由不同级别的高级管理人员根据各自的授权进行审批。如果某些高管越权，这个人的越权已经违反了公司的内部管理规定。如果公司内部管理规定有相应的处罚措施，则适用公司内部管理规定对这部分高管进行处罚。此外，根据《公司法》第一百四十九条规定，“董事、监事和高级管理人员在公司履行职责时违反法律、行政法规或者公司章程的规定的，应当承担赔偿责任。”的规定，高管人员违反内部管理规定越权审批给公司造成损失的，应承担相应的赔偿责任。

九、公司将资金通过员工借给外界，且员工可能构成挪用资金罪

根据刑法第二百七十二条第一款“挪用资金罪”，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用或者借给他人使用，数额较大的。超过三个月未还，或者不超过三个月，但是数额较大，有利可图，或者违法的，处三年以下有期徒刑或者拘役；单位挪用资金数额巨大的，或者数额巨大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。"

由此可见，未经董事会或股东大会决议，公司部分高管私自将公司资金借给某员工，且数额较大且超过三个月未偿还的，或者数额较大且收取的贷款利息为自己所有的，这部分高管可能构成挪用资金罪。根据《立案标准(二)》第八十五条，挪用资金数额在一万元以上至三万元，三个月以上未偿还，或者挪用资金数额在一万元以上至三万元的，应当对营利性活动提起公诉。

随着国家和地方相关法规的出台，对融资性担保机构的监管日益严格。事实上，中国担保行业的发展一直处于发展中的巩固过程中。近几年来，融资担保机构的蓬勃发展在一定程度上缓解了中小企业的融资困难。但由于行业体系不完善，监管不力，担保公司变相骗贷、断资金链的事件频发。这些事件不仅损害了担保公司的形象，也使担保行业遭受重大损失。因此，融资性担保公司要谋求长远发展，不仅要提高风险管理能力和收入结构，还要进一步完善监管体系，加强对融资性担保行业的监管和支持。