快播事件 易评：从两个国外案例看快播涉黄案

文/维尼

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上周大家最关注的莫过于快播的庭审，直播让司法更加透明，各大媒体争相报道、论点各不相同；抛开庭审不谈，针对快播的侵权与涉黄问题，小编想从国外两个案例的角度跟大家聊一下。

知晓、获益与有效监控

第一个案例是业内人尽皆知的“Napster音乐下载侵权案”。虽然此案发生在世纪交替时，按照互联网“年历”来说可谓久远，而且音乐下载侵权与色情传播两者似乎并不可相提并论，但这两者仍有可参比之处。

Napster是一个采用P2P模式的音乐下载工具。从这个定义上说，它与如今身陷囹圄的快播有些许相似——1）同样主要采取去中心化的BT下载方式发布内容；2）以承载的内容吸引用户使用工具软件；3）都对个人用户免费。

各种“云音乐”的网络音乐点播/音乐台服务如今可谓数不胜数，对已经熟悉这种常态的年轻的用户来说，很容易判断Naspter当时的经营行为侵权。但在当时，这种新的业态究竟是否具备法律上的正当性，这种判断还需要透过一番法律上的较量来决定。

1999年12月，也就是Napster创立不到半年，包括环球唱片、索尼音乐娱乐、百代唱片，以及华纳唱片在内的所有“美国唱片工业协会”的成员对Napster发起诉讼。18家唱片公司作为原告，将案件诉至加州北区地方法院。原告指控Napster有协助侵权（contributory infringement）和代位侵权（vicarious infringement）行为，侵害了原告的著作版权，索赔200亿美元（A&M Records, Inc. v. Napster, Inc. ）。

地方法院法官支持了唱片公司的诉求，颁布了初步禁止令。之后Napster将案件诉至美国第九巡回上诉法院。

2001年，上诉法院发表了自己的意见，其中对地方法院的一部分判决表示支持，但同时也驳回了一部分判决。意见就如何判定协助侵权和代位侵权给出了较为详尽的解释。

从法理上讲，为了证明有协助侵权行为，必须证明被告知晓侵权行为的发生，也就是Napster知道用户在未经许可的情况下，在其网络内，传播了有版权保护的内容。此外，还须证明被告对这种侵权行为提供了实质性的支持。

上诉法院表示，“我们认同（地方法院的判决），如果一家计算机系统经营者得知自己系统上存在明确的侵权材料，而未能将这些材料从系统上清除，那么这位操作员就知晓这些侵权行为，并协助了直接侵权……”

关于代位侵权，上诉法院考量了Napster是否从侵权行为中获得了财务收益，以及Napster是否有能力监督并管控侵权行为。

在收入问题上，上诉法院再次和地方法院站在了一起，同样认为侵权活动是在吸引用户。而且，由于Napster未来的业务模式需要用户数量的增长支持，那么它必然是从侵权活动中受益。

在监管问题上，上诉法院有所保留。虽然认同“Napster有权利也有能力监督用户的行为”，但是管控侵权的能力受到了系统设计本身的限制。因为该系统并无法读取音乐的内容，或检查版权信息，只能用名称来索引并确保文件的确是音乐文件，就那时的技术与硬件来说是件难事。

除上述要点外，大众较为了解的可能是，刚刚颁布的《数字千年版权法》，即其中的所谓“避风港”原则，能否成为Napster的救命稻草——毕竟这一法案首次明确提出在一定先决条件下，互联网服务提供商可以不因用户行为而担责。

可以看出，即便是从色情落脚的快播案，被告方也提出“快播公司自己不主动上传视频”，从类似角度做出了辩护。

Napster一案的上诉法院表示，不能像初审那样，认为《数字千年版权法》不适用于间接侵权者（在此案中，直接侵权者实际上是Napster的普通用户，Napster为间接侵权者）。也不能因为Napster可能要为协助侵权和代位侵权担责，就说《数字千年版权法》本身不适用于此案。但要如何拿捏，要在之后的庭审中讨论具体的问题。例如原告提出的，Napster是否属于该法条中的“互联网服务商”定义范畴，以及Napster是否及时设立了详尽的版权保护规范。

按照法律期刊《路易斯安那法律评论》的说法，上诉法院的这一表态实际上是拒绝讨论Napster享受豁免的标准，而是鉴于此案涉及技术的复杂性，以及对法条解读可能带来的负面效应，例如可能对搜索引擎产生的影响，把释法问题留给了国会这个立法机构。

上诉法院最终判定，Napster须停止所有盗版音乐的下载。2001年9月，Napster支付总共3600万美元和解诉讼（1000万美元用于购买今后的音乐版权）。2002年5月，Napster宣布德国媒体公司贝塔斯曼拟8500万美元收购公司资产，但交易最终流产。虽说在2008年，百思买以1.21亿美元的价格收购了Napster，但它已经不再是当年风靡一时的音乐分享软件了。

演变的标准

第二个案例涉及淫秽色情。

不要奇怪，除了儿童色情这个明显的世界公害以外，美国的行立司三权机构都曾对淫秽传播行为进行过打击。

但需要指出的是，与中国内地将所有涉性内容混为一谈的做法不同，在美国的司法定义中，淫秽（Obscenity）与色情（Pornography）并不能一概而论。

涉及标准的问题，引出“米勒测试”的案件当然是典型。虽然此案（Miller v. California）年代久远，不过即便从现在的角度看，尤其是在快播一案引发大量网民声援时，仍有它的意义。

1971年，专门从事邮购色情影片与书籍的加州商人米勒惹上了官司。事情的起因是他将5本印有男女性交画面的广告册邮递给了一家餐馆，餐馆老板报警将其逮捕。

地方法院与上诉法院均做出了不利于米勒的判决，于是他将案件告到了最高法院。首席法官沃伦·伯格（Warren Burger）认为，此案依据的以往判例需要重新审核。也就是说，最高法之前对淫秽所下的法律定义有不当之处。

在伯格法官的推动与坚持下，最高法院在1973年终于表态，承认“规范任何形式的表达在本质上都有危险”，并表示“用来监管淫秽材料的州一级法律必须加以仔细限制”。由此，米勒三标准终于出炉，取代了之前的“罗斯测试”标准，即材料“按照当代社区标准，从整体上对普通人呈现挑逗性”。

需要说明的是，“米勒测试”案件发生在1971年，“罗斯测试”的案件发生在1957年，而更早的1868年“希克林测试”则将淫秽内容泛泛地定义为“任何让人心智堕落腐化的不道德资料”。由此可见，“淫秽”的定义在随着时代的变化而改变，从笼统到具体，从模糊到具备法律上的可操作性。

知识产权与内容分级

本文无意加入对快播案件本身法律程序的讨论——辩控双方就“有意”和“营收”这两大关键性问题的庭上发言在旁观者眼中可以说已然淋漓尽致，相关的讨论也十分专业与详尽。

但是，如果转换角度，在看过这两个案例后尝试回答下面两个问题，我们或许可以摆脱一边倒的情绪，不至于让网民今日的激辩在5年，或者10年后，又淡化为中国互联网行业中一个默默无闻的注脚，而是让此案符合它的舆论地位，为行业的未来带来更多思考。

1）如果快播传播的不是“淫秽视频”，那么它的存在就可以正当化么？“盗版”与“涉黄”这两者的轻重究竟该有多大差别？如果是盗版，法庭上的唇枪舌剑能否走入公众眼帘？

2）如果涉案的不是快播，而是一家按照“传统”方式，提供网络视频播放服务的互联网公司（这里的传统是指下载及播放方式并非P2P，而是服务器-客户端模式），或者更进一步，如果快播只是一家出售录像带或光盘的实体店，那么案件公诉一方是否能将传播“淫秽视频”定为“铁案”，而不会在中国互联网上引发类似今天的轩然大波？

快播涉黄被告，这是现实。立法机构与监管机构需要考虑的是，呼吁多年的内容分级制度是否有提上议程的可能。

随着互联网的普及，内容的频繁更新与换代，也许今天的热烈评论并不能成为放开某些行业的依据，但管和放的标准也应科学考量。

另外，现在的市场与10年前的盗版横行完全是天壤之别。早年既没有用户基础，也没有合适的硬件与服务，可以说需求和供给都跟不上。但是现在，动辄几倍的影视会员用户增长，加上火爆的应用内购买，都说明这种需求开始日臻成熟。在这时革新监管标准，对用户、企业，乃至以这种业态为代表的消费需求，都有推动。

至于第一个问题，就激烈竞争的互联网市场来说，哪怕是用到的手段不便从公关角度言说，消灭掉一个危及本身真金白银收入的对手，从企业角度看，这不是道义厚非的问题，而是生死存亡的问题。当然，我们现在都知道，乐视举报涉黄已经被官方否认，腾讯也说“松了一口气”。

不过，就中国的网络视频行业来说，无论是广告还是会员，无论是买版权还是自拍剧，无论背后有没有巨头支持，如果看1分钟视频要先看1分半广告；如果会员官方标价200，淘宝标价10元；如果豆瓣上的高分剧越来越少，不知所云的水剧越来越多，那么快播的倒掉绝不等于这个行业就此迎来春天。

还是回到Napster案上，令人唏嘘的是，在这家P2P软件倒掉之后，四大唱片公司无一在数字音乐市场取得显著成功。虽然美国用户改变了使用习惯，P2P技术也逐渐“从良”，但真正在这一市场填补空白的是苹果公司的iTunes。它正好出现在Napster一案尘埃落定的2001年。

利益相关披露：作者现未从事文中行业涉及的任何工作，使用过P2P软件但未曾使用过快播。