争端解决 一带一路知识产权司法保护系列专题（二）：争端解决机制与争议解决

前言

Xi总书记在第十九次全国代表大会报告中指出，要坚持对外开放的基本国策，坚持对外开放建设，积极推进一带一路国际合作，努力实现政策沟通、设施互联互通、贸易畅通、金融中介和民心所向。一带一路周边国家的顺利贸易离不开政府间的政策沟通、基础设施的互联互通、资金和支付渠道的整合。因此，在这五个环节中，政策沟通、设施互联互通、资金融通是贸易畅通和人心向背的基本保证，贸易畅通不仅要靠人心，更要贡献人心。

哪里有贸易，哪里就有纠纷。如果贸易纠纷解决水平不高，贸易从业者就会用脚投票，纠纷解决就成了贸易的肠梗阻。人心会变成空，基础设施会变成昂贵的摆设，政府间沟通会越来越难，直到分道扬镳。相反，如果贸易争端解决机制是公平、公正、高效、便捷和低成本的，它可以促进贸易的顺利进行和人们的心灵和思想，从而进一步促进政策沟通、设施连接和资本融资，形成良性循环。因此，如何利用、建立和完善争端解决机制对于一带一路的顺利实施至关重要。

首先，主要的争端解决机制与一带一路有关

在建设一带一路的过程中，国家主体、民事主体、国家主体和民事主体之间可能会产生纠纷。目前，与这些纠纷相对应的纠纷解决机制主要包括以下几个方面:

1.世贸组织下的争端解决机制

世贸组织争端解决机制适用于因成员违反世贸组织义务而产生的货物贸易、服务贸易、投资、知识产权等争端。适用的争端解决规则包括《关于争端解决规则和程序的谅解》(DSU)和世贸组织协定所涵盖的协定中的争端解决条款。争端解决的步骤包括协商、专家组审查、上诉机构审查、报告执行和监督。

目前，世贸组织争端解决机制是一带一路国家中最重要的争端解决机制，也是世界上最成功的国际争端解决机制。尽管WTO目前正处于历史上最困难的时期，甚至有被美国恶意瘫痪的风险，但它仍然是大多数国家或地区最信任、最不愿意放弃国际争端解决机制的组织。因此，在现阶段，改革、完善和利用世贸组织争端解决机制应该是一带一路国际争端解决机制建设的重点方向。

2.特定国家或地区之间缔结的双边或多边协定下的争端解决机制

除世贸组织外，世贸组织成员之间以及世贸组织成员和非世贸组织成员之间还有双边或多边贸易协定或双边投资条约。这些双边或多边协定或条约基本上提供了相应的争端解决机制。应当指出，许多世贸组织成员参加了双边或多边贸易协定，这些协定在争端解决部分引入了世贸组织协定。因此，一旦谈判失败，在做出相关裁决时，往往会引入世贸组织争端解决机制的某些部分。此外，中国与一些非世贸组织成员缔结的贸易协定只规定了协商机制，而没有规定由第三方进行调解或仲裁。

3.民事主体之间或者民事主体与国家或者地区之间的争议解决机制

民事主体之间以及民事主体与国家或地区之间的纠纷解决机制相对多样。在国际贸易或投资纠纷中，在诉讼、调解和仲裁中，当事人更喜欢调解或仲裁。沿着“一带一路”，不仅有大量独立于司法机构的仲裁和调解机构，而且有许多附属于司法机构的法院可以提供调解和仲裁服务(例如，匈牙利有调解法院和仲裁庭)。独立的仲裁和调解机构包括中国国际仲裁委员会、北京仲裁委员会、上海仲裁委员会、香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心、泰国仲裁协会、越南国际仲裁中心、迪拜国际仲裁中心、开罗国际商事仲裁区域中心、德里国际仲裁中心、俄罗斯工商会国际商事仲裁院、阿富汗商事争议仲裁中心、蒙古国际国内仲裁委员会、克罗地亚经济商会调解中心、罗马尼亚国际商事仲裁院等。

二、与一带一路有关的争端解决机制的现状和挑战

1.世贸组织争端解决机制

作为以美国为首的经济全球化的产物，世贸组织争端解决机制在国际贸易和投资争端解决中发挥了重要作用。其规则得到世贸组织成员的信任、熟悉和成功应用，并以各种方式成为世贸组织成员之间双边或多边协定争端解决部分的一个组成部分。

在可预见的未来，世贸组织争端解决机制或其既定规则仍将是一带一路周边国家的主流争端解决机制。

首先，与一带一路周边缺乏常设申诉机构和专门执法监督机构的国家的区域投资贸易协定相比，世贸组织争端解决机制在申诉机制和执法机制方面具有诸多优势。在常设上诉机构的帮助下，不仅有助于有效纠正专家组的审判错误，确保裁决的一致性，而且有助于世贸组织成员准确预测裁决结果，从而从根本上减少争议，促进执行。在专门的执行监督机构的帮助下，可以有效地敦促违约方执行报告中的建议。

其次，一带一路的国家范围和世贸组织成员的范围高度重合。世贸组织是一个开放的组织，对世界各国或地区开放。同样，关于一带一路国家的范围，中国政府已经明确表示，一带一路对所有国家开放，目前和未来的参与国范围没有限制。就现状而言，迄今为止，“一带一路”倡议已得到140多个国家和地区的积极响应，并已接近世界贸易组织(世贸组织)的成员数目。事实上，这140个国家和地区大多是世贸组织成员。

此外，世贸组织争端解决机制是大多数一带一路国家已经接受并熟悉的国家间争端解决机制。例如，中国大陆(17起投诉和39起投诉)、印度(24起投诉和24起投诉)和印度尼西亚(10起投诉和14起投诉)。

此外，一带一路周边国家缔结的许多双边和区域贸易协定已在争端解决部分纳入世贸组织。例如，在《中澳自由贸易协定》第十五章争议解决中，如果仲裁庭的任何仲裁员在仲裁庭成立后30天内未被指定或指定，任何一方均可要求世贸组织总干事在提出要求之日起30天内指定一名仲裁员。中国与其他世贸组织成员国或地区的双边或多边贸易协定中也广泛存在类似的规定。

更重要的是，目前没有任何国际组织能够真正取代世贸组织，也没有任何其他争端解决机制能够广泛适用于一带一路周边国家。如前所述，由于世贸组织的成熟性、权威性和普遍性，无论是中国与加入“一带一路”倡议的世贸组织成员缔结的双边协定或多边协定，还是中国与其他尚未加入“一带一路”倡议的世贸组织成员缔结的双边或多边协定，大多数都难以完全脱离世贸组织框架。

笔者认为，尽管世贸组织争端解决机制不能涵盖非世贸组织成员，但其成功经验可以为这些非世贸组织成员建立具体的争端解决机制提供借鉴。具体而言，由于一带一路沿岸仍有约13个国家尚未加入世贸组织，世贸组织争端解决机制不能完全涵盖一带一路沿岸国家之间的贸易争端。事实上，中国与中亚国家和伊朗等非世贸组织成员缔结的双边协定大多只提供了一种磋商机制，并没有类似世贸组织争端解决机制的调解或仲裁机制。答案是不言而喻的，是为了照顾少数国家而放弃现有的世贸组织框架，还是试图在这少数国家建立一种适用世贸组织争端解决机制的方式。笔者认为，对于中亚国家来说，可以尝试在上海合作组织或类似组织的框架下建立类似于世贸组织争端解决机制的争端解决机制，以弥补世贸组织争端解决机制无法完全覆盖的不足。

冰冻三尺，非一日之寒，世贸组织争端解决机制的地位和作用是在世贸组织全体成员的不懈努力下，通过长期的国际贸易实践发展起来的。同样，一带一路争端解决机制的建立和完善必须是一个长期的过程，需要从点到点、从浅入深地逐步探索。作者认为，即使世贸组织完全瘫痪，不得不重新开始，只有依靠现有的区域合作组织逐步建立和采用类似世贸组织规则的争端解决机制，才能逐步建立独立于世贸组织的替代性争端解决机制，并适用于所有一带一路国家和地区。

另一方面，世贸组织争端解决机制本身也存在一些亟待解决的问题。一方面，世贸组织的组织结构太旧，无法改革。另一方面，由于美国的阻挠，世贸组织改革难以启动，甚至面临完全瘫痪。例如，在美国的贸易保护主义和单边主义的情况下，世贸组织的贸易争端急剧增加，这大大增加了已经超负荷的世贸组织的负担。据美联社报道，美国一方面指责世贸组织在调解贸易争端方面效率低下，另一方面停止任命世贸组织上诉机构的候选人，导致世贸组织争端解决机制处于瘫痪边缘。正如中国常驻世贸组织代表张所指出的，世贸组织能否走出困境取决于两个条件:一是世贸组织成员能否携手抵制保护主义和单边主义；第二，WTO能否与时俱进，根据全球化的变化调整自己的规则。关于如何进行w to改革，中国对外经济贸易大学WTO研究所所长屠新泉教授指出，提高效率、维护公平、促进贸易自由化和便利化、坚决反对单边主义、遏制贸易保护主义是WTO改革的未来方向。作者还认为，主动脱离世贸组织框架，另辟蹊径既不现实，也不符合中国的利益，很难得到一带一路周边国家的长期支持。

然而，世贸组织争端解决机制完全瘫痪，或者美国霸权行为完全失败的风险确实在增加，这是必须注意的。从目前的情况来看，美国通过威胁退出该集团来加强对世贸组织控制的战略意图是显而易见的。如果美国未能实现其战略意图，就可能彻底瘫痪世贸组织，另起炉灶。因此，对于中国来说，一方面要紧密团结各国，坚定捍卫WTO，进行有利于抵制保护主义和单边主义的改革；另一方面，应采取预防措施，抓紧时间进行必要的法律研究和其他准备工作，探索建立独立于世贸组织的一带一路争端解决机制。

2.特定国家或地区之间缔结的双边或多边协定下的争端解决机制

一带一路国家之间的经贸纠纷主要是国家之间因适用和解释贸易和投资协定而产生的贸易和投资纠纷。

一带一路国家之间的双边协定经常规定国家之间的争端解决机制。因此，因投资条约或贸易协定的解释和适用而产生的争议主要通过双边协定的规定来解决。然而，这些双边协定可能是框架性的、有原则的或定期的。比如中澳等国的自由贸易协定详细规定了争端解决机制，而中国与中亚国家的双边贸易协定原则上只规定了外交磋商机制，没有规定调解或仲裁机制。虽然在许多双边协定中有两种解决争端的选择:外交谈判和国家间仲裁，但实际启动仲裁程序的国家间仲裁只有三种情况。

同样，一带一路国家之间的多边协定和安排可以分为两类。区域经贸协定和组织的框架性和原则性较强，缺乏具体的争端解决机制，如上海合作组织、中亚区域经济合作、欧亚经济共同体等。另一种是常规的区域贸易协定，如中国与东盟的自由贸易协定，其中包括《中国-东盟全面经济合作框架协议》的特别争端解决协议(以下简称争端解决协议)。然而，如前所述，与世贸组织相比，这些常规区域贸易协定通常没有上诉机构和特别执法监督机构。与可能将世贸组织引入争端解决条款的常规双边协定不同，“一带一路”沿线多边协定的执行和争端解决更多地取决于各方的自律。

随着一带一路国家区域合作的深入，一些框架性和原则性的多边协定和组织可能会逐渐发展成为正规的多边协定和组织，随着投资和贸易量的增加，可能会根据区域特点和需要建立相对独立的区域争端解决机构。笔者认为，为了应对中亚国家和一些中东国家尚未加入世贸组织的局面，有必要探讨在上海合作组织框架下建立独立的区域争端解决机构的必要性和可行性。

3.民事主体之间或者民事主体与国家或者地区之间的争议解决机制

民事主体之间或者民事主体与国家或者地区之间的纠纷解决方式有多种，包括诉讼、协商、调解、仲裁。从立法层面来看，一带一路周边国家可以提供多种纠纷解决机制供民事主体选择。

在现代社会中，一带一路沿岸国家可以提供基本的司法补救，无论其发展水平如何。需要指出的是，由于一带一路周边国家的发展水平不同、发展模式不同、法律体系多样，通过司法途径有效解决纠纷的效果也大相径庭。比如有的国家政权更迭频繁，有的国家战乱频繁，有的国家法治水平低，有的国家排外意识强，这些都可能影响司法裁判的公正性和执行效果。因此，对于在一带一路周边不发达国家进行投资和贸易的民事主体来说，通过司法渠道公平高效地解决投资或贸易纠纷是非常困难的。针对这种情况，最高人民法院近日分别在深圳和Xi设立了第一国际商事法院和第二国际商事法院。

除了司法渠道之外，如前所述，一带一路周边国家还有许多民事主体可以选择的调解和仲裁机构。然而，这些调解和仲裁机构有不同的缺陷。发达国家或地区的仲裁机构，如新加坡仲裁中心、香港仲裁中心等，可信度高，受到发达国家民事主体的青睐，但仲裁成本高，仲裁效率相对较低。一些不发达国家建立的仲裁机构缺乏公信力，难以获得双方的信任。在中国大陆设立的著名国际仲裁机构(如中国国际仲裁委员会、北京仲裁委员会、上海仲裁委员会等。)专业水平强，收费相对较低，效率高，但外方往往对自己的中立性有顾虑。因此，有必要探索建立高质量、高效率、低成本的国际仲裁机构，为一带一路国家服务。对此，笔者大胆提出，借助改革开放40周年的东风，探索在上海自贸试验区建立一个相对独立、高质量的国际仲裁中心和由最高人民法院直接领导的独具特色的大陆法系三级司法体系，不仅有助于建立和提升上海作为整个东亚经济中心的地位，也有助于建立一个为一带一路周边国家普遍接受的国际争端解决中心。

俗话说，远亲不如近邻。日本和朝鲜半岛与中国山东省相隔一带，是海上丝绸之路的重要组成部分，对一带一路的建设具有重要意义。作者认为东北亚是未来亚洲发展的轴心，一带一路应高度重视东北亚的一体化和发展。在文化渊源上，以儒家文化为核心的东亚文化高度相通；从发展程度来看，东亚国家发展水平的台阶差异明显缩小，互补性强；从贸易额来看，东北亚地区的贸易总量相当可观，在世界贸易格局中占有重要地位；从一体化难度来看，东北亚如果能尊重历史，面向未来，实现互联互通的深度一体化，进而实现经济一体化，就不是痴人说梦了。一旦实现，将深刻改变世界格局。因此，作为深圳和Xi国际商事法院的补充，在位于东北亚地理轴线上的中国山东省威海或青岛建立东北亚自由贸易区具有现实而深远的意义。

最后，应当指出，一带一路争端解决机制的构建必须考虑司法主权问题。在具体司法实践中，曾有英美抢夺中国法院管辖权的案例。比如2017年UP诉华为案，华为在英国销量很少，但伦敦高等法院确定了UP的全球费率，迫使华为接受全球许可。再比如，在2018年华为诉三星案中，美国法院裁定，在加州北区法院审理双方纠纷之前，华为不应申请执行深圳市中级人民法院关于三星停止侵犯中国专利的终审判决。特别是在后一种情况下，如果中方未能妥善应对，积极维护司法主权，中国败诉方为了承受外国的自尊，在外国法院寻求类似裁决的案件将层出不穷(笔者将在下面的文章中就如何解决这一问题分享个人观点)。

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