【91汤先生】91大神“夯先生”刑事判决书解读稿

本文作者：辩护人布什峰文章传承：金陵型辩手

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王小磊、梁博文、刘晓辉制作、复制、出版、销售、传播色情信息等色情信息利益犯罪一审刑事判决书。

审判机关：丽水市莲都区人民法院

案件编号：(2018)浙江1102刑初385号。

事件原因：色情作品的制作、销售、传播

[事件介绍]

据审判结果显示，被告人王小雷从2015年下半年开始通过聊天或微信、探询等社交软件结识不同女性，与这些女性发生性关系时，利用手机、运动相机等拍摄性行为过程，然后对拍摄的视频进行编码、编辑、加密。

随后在91porn网站上注册了账号，昵称为“夯先生”，将拍摄的性爱视频样片挂在网站上，以iMessage联系、Paypal收账的形式对性爱视频进行销售。2016年初开始，被告人刘晓辉提供自己的支付宝账户用于收取购买视频者支付的费用，并在收账后通过Paypal将人民币转换成美元转账给被告人王笑雷。

【主体信息】

公诉机关：丽水市莲都区人民检察院

被告人王笑雷，网名91大神“夯先生”，男，1979年2月26日出生于哈尔滨市，汉族，硕士研究生文化，莱美健身服务（上海）有限公司销售总监，户籍所在地哈尔滨市南岗区，现住上海市宝山区。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。

被告人杨博文，男，1993年7月9日出生于四川省成都市，汉族，大学本科文化，美国加州大学圣地亚哥分校学生，住成都市高新区。因本案于2018年1月15日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。

被告人刘晓辉，男，1990年6月18日出生于江苏省盱眙县，汉族，大学本科文化，南京法雷奥动力传动系统有限公司员工，户籍所在地江苏省盱眙县，住南京市江宁区。因本案于2018年1月30日被刑事拘留，同年2月9日被取保候审。

针对该刑事判决书的律师解读：

第一、制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的认定标准。

1、本案经鉴定：“从被告人杨博文销售的百度网盘中提取到的117个疑似淫秽视频、189个疑似淫秽图片中，113个视频、55张图片为淫秽物品”。这一指标仅满足第二个量刑档次“情节严重”。

2、但是，从2016年下半年到2017年5月，被告人杨博文通过支付宝、微信收取贩卖淫秽视频费用共计64.5万余元，此外，转账给被告人刘晓辉支付宝账户里共计17.4万余元。其中，从2016年初到2017年5月，被告人刘晓辉通过Paypal转账给被告人王笑雷共计55016美元（折合人民币35.5万余元），收取费用1万余元。

虽然被告人王笑雷（即91大神“夯先生”）实际分赃35.5w，但需对非法所得81.9w承担刑事责任。

3、换言之，违法所得这一项达到了第三个量刑档次，属“情节特别严重”，依据《刑法》第363条第一款，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第二、承继的共犯：中途参与的杨博文。

1、承继的共犯是指：先行行为人已经实施了一部分犯罪行为，在其实行行为尚未全部实行终了的时候，后行行为人明知这一犯罪事实而参与进来，或单独或与先行行为人一同，将剩余行为实行完毕。

2、法院认定2016年下半年开始，被告人杨博文加入，与被告人王笑雷、刘晓辉约定，由被告人王笑雷负责拍摄和制作淫秽视频，由被告人杨博文负责接待购买视频者，通过支付宝和微信收取费用，后将属于王笑雷的获利通过支付宝转账给被告人刘晓辉，再由被告人刘晓辉通过Paypal转账给被告人王笑雷。被告人王笑雷与杨博文之间按照八二分成，被告人刘晓辉则每次转账都抽取几百元作为报酬。

3、关于被告人杨博文的供述与辩解证明：

2016年上半年，其在浏览色情网站时，看到网名“上海夯先生”的网友在网站上发布自己拍摄的黄色视频样片，通过站内短信拿到了“夯先生”的imessage，通过imessage向“夯先生”以200元一部视频的价格购买了视频。过了一段时间，其被“上海夯先生”拉到了一个imessage群里，在聊天过程中两人熟悉起来。“夯先生”得知其在美国读书，并持有美国绿卡，就提出让其帮忙销售他自己拍摄的淫秽视频，其同意了。

2016年9月，其开始帮助“上海夯先生”进行视频销售，“夯先生”拍摄、编辑、加密视频，并将拍摄的视频制成一个样片上传到91porn网站，在简介里挂上其QQ。如果客户想购买，就会通过QQ与其取得联系，视频每部200元，买五部送五部100元，全套视频统一4000元，其会在收钱后将视频的百度网盘分享链接给客户，再由“夯先生”进行授权播放。老客户其还会加微信，可以通过微信直接购买。其与“夯先生”约定二八分成。2017年5月份，“夯先生”提出国内敏感期，就停下来没有卖了。其销售“夯先生”的视频销售额有60余万元，其转给“夯先生”18万元左右，剩下的都还在其处的事实；

4、作为承继的共犯，中途参与的杨博文虽约定销售获利分配占比仅是20%，但仍应认定为主犯。

诚如裁判要旨所言，“本案中，被告人王笑雷、杨博文系分工不同，其地位和作用相当，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人杨博文及其辩护人提出杨博文系从犯的辩解、辩护意见，本院不予采纳。被告人王笑雷、杨博文应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。

第三、如何认定“协助抓捕同案犯型”的立功？

1、本案中，证据第25的《情况说明》，证明被告人杨博文检举揭发被告人王笑雷的工作地点，使得公安机关成功抓获被告人王笑雷，具有立功表现。

2、依据最高院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》即法发〔2010〕60号，关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定：

具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的等等。

但犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。

3、协助抓捕同案犯型立功的成立范围，被逐步限缩。

（a）越是晚近的司法解释，越对哪些情形不能成立协助抓捕同案犯型立功做出明确限定，总体上要求被告人有具体的协助行为，才能成立协助抓捕同案犯型立功。仅因为供述、提供同案犯相关线索的行为成立立功的余地越来越受到限缩。

（b）2008年《大连会议纪要》规定，同案犯的基本情况,包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息,属于被告人应当供述的范围,公安机关据此抓获同案犯的,不应当认定为立功。

但被告人交代了与同案犯的联系方式,又按要求与对方联络,积极协助公安机关抓获了同案犯的,或者提供了不为有关机关掌握或有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索,有关机关据此抓获同案犯等,应认定为立功。

（c）随后，最高院的“2010年意见”进一步限定：提供同案犯的藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯；只有提供司法机关尚未掌握的（同案犯之外的）其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，才有成立立功的余地。

4、回归本案，虽然裁判要旨部分并没有进一步细化说明认定立功成立的理由，但善意解读后可以合理推测：被告人杨博文检举揭发同案犯“夯先生”王笑雷的具体工作地点，不属于共同犯罪的内容，王笑雷的工作单位也不是拍摄不雅视频的场所地，且因获此线索，侦查机关迅速锁定了目标嫌疑人，故认定为一般立功是可以的。

附判决结果（已生效）：

一、被告人王笑雷犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月31日起至2029年1月30日止）；

二、被告人杨博文犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月15日起至2024年1月14日止）；

三、被告人刘晓辉犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；

四、被告人王笑雷、杨博文、刘晓辉的违法所得人民币836000元予以追缴，上交国库；扣押在案的作案工具，予以没收，由扣押机关予以处理。