罪刑法定原则 2017司法考试之刑法的罪刑法定原则

第三条法律明确规定是犯罪行为的，应当依法定罪处罚；法律没有明确规定是犯罪行为的，不得定罪量刑。

一、罪刑法定原则的思想基础和艺术解读

1.罪刑法定原则的思想基础是民主和尊重人权，或者说民主和自由。核心思想是保护人权，限制公权力。

2.罪刑法定原则适用于立法、司法和执法的全过程。比如无论是司法解释还是立法解释，都必须禁止类比解释。

3.罪刑法定原则的经典表述:“法律没有明文规定就不是犯罪，法律没有明文规定就没有刑罚”。

“法”是指刑法，但不包括行政法、民商经济法等法律。立法解释、司法解释、指导性案例只是刑法解释，不是刑法本身，不能超越刑法规定进行类推解释。

罪刑法定原则通俗的意思是:刑法规定了468项罪名，行为符合刑法规定的这468项罪名的构成要件，才能定罪处罚；不符合任何构成要件的，即使社会危害性严重，也不能定罪处罚。

4.我国刑法第3条后半部分的表述是罪刑法定原则的内容，旨在突出刑法的人权保障功能，防止司法人员随意犯罪；前半句的表述并不是罪刑法定原则的内容，而是旨在突出刑法法益的保护功能，防止司法人员随意犯罪。前半句的意思是保护法益。

★二、罪刑法定原则的具体要求

1.排除习惯法。习惯法虽然能反映民意，但不能作为定罪的依据，因为它是不成文的，缺乏明确的表述。但是，当存在有利于行为人的习惯法，行为人按照习惯法行事时，可以行为人缺乏违法性的可能性为由，排除犯罪成立。也就是说，在犯罪学的体系中，服从习惯被视为确定非违法性的可能性、实施犯罪的依据。

2.追溯性是被禁止的。该行为只有在当时刑法规定为犯罪时，才算犯罪；如果当时没有刑法规定该行为是犯罪，新的法律只会在该行为之后才规定为犯罪，那么就不能适用该行为之后的刑法来认定在先行为构成犯罪。即禁止针对被告的事后法律。但是，如果新法对被告有利，可以追溯适用。也就是说，允许有利于被告的事后法律。

3.禁止类推解释。因为类推解释超越了刑法规定的最大意义和公民预测的可能性，在现有规定之外创造了新的法律，不可能根据类推解释的结论给行为定罪。但是，允许有利于被告的类比解释，就允许使用类比解释犯罪。另外，即使解释结论对被告不利，也不禁止扩大或缩小解释范围。

4.禁止不定期处罚。法定刑必须有具体的刑种和刑度。如果刑法的具体规定宣布禁止某一行为，但没有对该行为规定处罚后果，则不能适用。如果该行为构成犯罪，则禁止绝对无限期处罚。现代国家刑法规定了相对明确的法定刑，我国刑法也是如此。当然也有少数情况规定了绝对确定的刑罚。

5.清晰的原则。要求刑法关于犯罪及其法律后果的规定必须明确:关于犯罪构成要件的规定必须明确；法律后果必须明确规定。

6.严禁处罚不当处罚；禁止不平衡和滥用惩罚。只有值得处罚的行为才能界定为犯罪，刑法中的处罚范围和程度必须合理；禁止不必要的精神和身体痛苦作为内容和不人道的惩罚。

特别提示:

刑法中没有“有利于被告的原则”。当对刑法解释有疑问时，不必采用有利于被告的解释；如果对被告不利，也可以允许扩大解释。“怀疑有利于被告人”是刑事诉讼根据证据认定事实的原则。

禁止溯及既往、类推解释，是指禁止不利于被告的溯及既往、类推解释，但允许有利于被告的溯及既往、类推解释。当然，如果秘书考试试题中出现“禁止溯及既往”、“禁止类比解释”等字样，实际上是不利于被告人溯及既往、不利于被告人人性化解释的简短陈述，应该认为是正确的；如果出现“禁止一切追溯”和“禁止一切类比解释”,则应视为错误。