设研院 向设研院学习拟IPO公司存在多名一致行动人的解释思路

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股票代码为3000732的河南交通规划设计院有限公司于2017年11月28日披露招股说明书，并于11月30日在深圳证券交易所创业板上市。实际控制人为14名自然人，实际控制人通过签署《一致行动协议》成为一致行动人，这是证监会非常关注的。研究所聘请的中介机构在相关披露中的解释思路值得借鉴。

一、相关法律法规

《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第三款规定:“实际控制人，是指不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际控制公司行为的人”。

《上市公司收购管理办法》第八十三条规定，一致行动是指两个以上的自然人、法人或者其他组织通过协议、合作、关联方关系等合法渠道扩大对上市公司股份的控制或者巩固对上市公司的控制，在行使上市公司表决权时采取相同含义。

根据上述规定，一致行动的协议、合作、关系可以称为“一致行动人”的认定依据。一致行动的方式是集中投票权。一致行动的目的是扩大控制比例，以较少的持股比例达到控制的目的。

二、反馈分析

根据一致行动者的反馈，中国证监会的审计特点如下:

1.关注一致行动人与其他股东的关系、一致行动人的关联交易和横向竞争；

2.注意一致行动人的认定依据是否合法合理；

3.注意实际控制人是否因一致行动关系发生变化，是否构成上市障碍；

4.关注一致行动协议的具体内容，特别是维护控制权稳定的相关措施、决策机制的建立和有效性，以及实际控制人意见分歧、无法达成一致意见时的解决方案；

5.注意一致行动者对减排承诺的遵守情况。

河南交通规划设计院有限公司创业板首次公开发行股票申请文件反馈

公司实际控制人为常兴文等14名自然人，通过交元控股间接持有公司股份，上述14人签订了一致行动协议。请发行人说明:上述14人的完整简历，在发行人的任职情况，是否相互关联，签署一致行动协议的时间，是否一致行动，交元控股剩余股东是否与上述14人有任何关系。未共同认定为实际控制人的原因；上述14人成为发行人实际控制人的时间，直接和间接持股变动情况，发行人实际控制人的识别是否真实准确，历史上实际控制人是否有变动，是否对本次发行上市构成障碍；上述14人及其近亲属是否有其他投资，其他被投资企业与发行人之间是否存在横向竞争、交易和资金往来。请保荐机构和律师核对并发表明确意见。

北京指南针科技发展有限公司创业板首次公开发行申请文件反馈2017-10-23

2011年4月至12月，广州展信通过代理制度将发行人31.49%的股份从孙德兴、文商创投转出，成为发行人的控股股东。之前的转让价格是2.5元或每股3.5元。广州展新成立于2010年7月，主要投资者黄少雄与徐冰于2010年11月29日签订协议，约定双方在广州展新存续期间，作为一致行动人行使股东权利，参与重大决策。

要求发行人说明: 上述控股股东变更的原因，对发行人主营业务的影响，是否存在潜在争议或其他利益安排，是否构成发行上市障碍；广州会展新的历史沿革，历史上的主要业务、主要产品、主要财务数据、主要采购和销售对象，是否有与发行人的交易和资金往来；广州展信转让发行人股份的金额、资金来源，以及广州展信的少数股东与发行人原控股股东黄少雄、徐冰之间是否存在关系；黄少雄、徐冰简历，是否存在持有广州展新股份的持股或其他利益安排；广州展信未来的存续安排，是否存在影响前述黄少雄与徐冰协议有效性的情况，是否可能导致发行人实际控制人的变更。请保荐机构和律师核对并发表明确意见。

龙雪集团股份有限公司首次公开发行股票申请文件反馈2017-10-23

请按照中国证监会相关文件精神，落实并披露初始承诺和分红规定。请保荐机构和发行人律师检查发行人股东锁定股份承诺是否符合相关规定。请实际控制人亲属对照实际控制人本人持股情况。请进一步明确披露控股股东的意图、实际控制人的一致行动以及锁定期届满后两年内持股超过5%的股东。减持意向应注明预期减持股份数量和拟减持股份数量，不应以“根据市场情况减持股份”等字眼敷衍了事。修订股票价格稳定措施中的发行人回购声明，使这些承诺明确、可预测，如规定公司回购股份的数量范围、资本金额和价格，并补充和披露对这些承诺的约束措施。对于未来新聘的董事和高级管理人员，还应要求其履行公司发行上市时董事和高级管理人员所作的相应承诺。

重庆顺博铝合金有限公司首次公开发行申请文件反馈2017-10-17

请保荐机构和发行人律师披露实际控制人汪曾超、王、、杜福昌签署的一致行动协议的主要权利义务，并进一步核实认定上述人员为实际控制人的理由和合理性，说明共同实际控制人的认定是否符合相关法律、法规和监管规定；请保荐机构和发行人律师说明发行人维护控制权稳定性的相关措施，说明发行人决策机制的设置和有效性，解决实际控制人意见分歧、无法达成共识时的问题。

北洋出版传媒有限公司关于2017年10月13日首次公开发行股票申请文件的反馈意见

根据招股说明书，公司控股股东河北出版集团及其股东嵇康投资和惠阳基金的一致行动。公司实际控制人为河北省人民政府，省文化资源厅代表河北省人民政府履行出资人职责。此外，招股说明书还披露，河北出版集团控股嵇康投资惠阳基金。

请保荐机构和发行人律师核对并说明:河北出版集团不仅控制嵇康投资和惠阳基金，还承认嵇康投资和惠阳基金为一致行动人、理由和依据，请披露一致行动协议的主要内容。省文物局是否获得相应授权，代表河北省人民政府履行出资人职责，嵇康投资、惠阳基金是否具备持股资格。

请按照中国证监会相关文件精神，落实并披露初始承诺和分红规定。请保荐机构和发行人律师检查发行人股东锁定股份承诺是否符合相关规定。请实际控制人亲属对照实际控制人本人持股情况。请进一步明确披露控股股东的意图、实际控制人的一致行动以及锁定期届满后两年内持股超过5%的股东。减持意向应注明预期减持股份数量和拟减持股份数量，不应以“根据市场情况减持股份”等字眼敷衍了事。修订股票价格稳定措施中的发行人回购声明，使这些承诺明确、可预测，如规定公司回购股份的数量范围、资本金额和价格，并补充和披露对这些承诺的约束措施。对于未来新聘的董事和高级管理人员，还应要求其履行公司发行上市时董事和高级管理人员所作的相应承诺。

第三，解释思路

以下是北京金木律师事务所对研究所在创业板上市出具的补充法律意见的部分内容，具有较大的参考价值:

上述14人的完整简历，在发行人的任职情况，是否相互关联，签署一致行动协议的时间，是否保持一致行动，交元控股剩余股东与上述14人是否有任何关系，为什么不共同认定为实际控制人。

1.常兴文等14名自然人简历及其在发行人的任职情况

根据发行人提供的信息，截至本补充法律意见出具之日，常兴文等14名自然人的个人简历及其在发行人的任职情况如下:

序列号

履历

在发行人的地位

1.

长兴文

男，中国国籍，无国外永久居留权，1963年出生，本科，教授级高级工程师，注册土木工程师。1984年7月至2015年10月，任助理工程师、工程师、第二勘察设计部副主任兼主任、院长办公室主任、院党委委员、副院长、党委委员、副总经理、党委书记、董事长、总经理、党委副书记。自2015年10月起，任发行人董事长、总经理、党委副书记。自2014年7月起，担任交院控股执行董事，自2015年12月起，担任汇信工程执行董事。

董事长、总经理、党委副书记

2.

王世杰

男，中国国籍，无国外永久居留权，1964年出生，本科，教授级高级工程师。1984年7月至2008年10月，任焦健学院助理工程师、工程师、规划办公室主任、有限规划分院院长。2008年10月至2015年10月，任焦健学院有限责任董事兼副总经理。自2015年10月起，担任发行人董事、副总经理。2013年1月至今，担任大建桥导演。

董事兼副总经理

3.

唐一

唐逸，男，中国国籍，无国外永久居留权，1969年出生，本科学历，注册土木工程师，教授级高级工程师。1996年11月至2000年9月，在河南省交通基建质检监督站工作。2000年10月至2015年10月，任勘察设计院第二勘察设计处副处长、处长、院二分院院长、有限责任董事、院副总经理。自2015年10月起，担任发行人董事、副总经理。

董事兼副总经理

4.

李智

男，中国国籍，无国外永久居留权，1963年出生，大专。1984年至2005年，任河南省航运局副局长、河南省征收局局长。2005年至2007年担任勘察设计院党委副书记。2007-2015年担任党委副书记、纪委书记、监事会主席。自2015年起，任发行人董事、副总经理、党委副书记。

董事、副总经理、党委副书记

5.

毛真杰

男，中国国籍，无国外永久居留权，1967年出生，本科，教授级高级工程师。1989年8月至2012年8月，任河南省交通运输研究院工程师，新乡至郑州高速公路建设有限公司高级工程师，京珠高速公路新乡至郑州管理处副处长，交通部服务中心党委书记。2012年8月至2015年10月，任焦健学院有限责任董事兼党委书记。自2015年10月起担任发行人董事、党委书记，自2016年7月起担任圣启建设董事。

主任兼党委书记

6.

刘东旭

男，中国国籍，无国外永久居留权，1965年出生，硕士，教授级高级工程师。1996年5月至2015年10月，任勘察设计院副总工程师、总工程师，焦健院有限责任总设计师、总工程师。自2015年10月起，担任发行人董事兼总工程师。

主任兼总工程师

7.

王国锋

男，中国国籍，无国外永久居留权，1966年出生，本科，高级政治工程师。1984年7月至2001年8月，任河南汽车运输公司文员、《公路运输管理》杂志编辑部副主任、《交通与社会》杂志编辑部主任。2001年8月至2016年11月，任勘察设计院办公室副主任、政治部主任、有限公司董事会秘书兼办公室主任、发行人董事会秘书兼办公室主任。自2016年11月起，任发行人董事会秘书、副总经理、董事会办公室主任。

董事会秘书、副总经理、董事会办公室主任

8.

林明

男，中国国籍，无国外永久居留权，1971年出生，本科学历，高级会计师。1991年至2003年，在河南交通公路工程局财务部担任会计。2003年至2015年10月，任勘察设计院财务部改制办公室会计、副主任兼秘书，院有限人力资源部经理兼财务总监。自2015年10月起，他一直担任发行人的首席财务官和财务部长。

首席财务官兼财政部部长

9.

岳建光

男，中国国籍，无国外永久居留权，1971年出生，本科，教授级高级工程师。1994年7月至2017年1月，任焦健院第一勘察设计部副主任、第三勘察设计部副主任、生产管理部副主任、运行管理部主任、有限副总工程师。2017年1月至今，任发行人总经理助理、第二设计院院长。

总经理助理，第二设计院院长

10.

苏培东

男，中国国籍，无国外永久居留权，1971年出生，本科，教授级高级工程师。1994年7月至2017年1月，任设计办公室主任、勘察设计院第四勘察设计部主任、有限设计第四分院院长、设计院第三分院院长。自2017年1月起，担任发行人副总工程师。

助理总工程师

11.

杜占军

男，中国国籍，无国外永久居留权，1972年出生，本科，注册顾问，教授级高级工程师。1994年7月至2015年10月，任勘察设计院第二勘察设计部副主任、有限设计院第二分院副院长、公司副总工程师、技术质量部主任。2015年10月至今，任发行人总设计师、副总工程师、技术质量部主任。

总设计师、副总工程师、技术质量部主任、审计咨询中心主任

12.

阳峰

男，中国国籍，无国外永久居留权，1973年出生，硕士，教授级高级工程师，注册土木工程师。1994年7月至2015年10月，任勘察设计院地质勘察实验中心助理工程师、工程师、副主任，检测加固部副总经理，焦健学院有限隧道学院副院长、院长，工程勘察院院长。自2015年10月起，任发行人工程勘察院院长。

工程勘察院院长

13.

杨磊

男，中国国籍，无国外永久居留权，1967年出生，本科，教授级高级工程师。2000年6月至2014年2月，任设计办公室副主任兼主任，勘察设计院第四勘察设计部副主任，有限设计院第四分院副院长兼院长。2014年2月至2017年1月，任检验加固执行董事、检验技术执行董事。2017年1月至今，任发行人总经理助理兼检测技术执行董事兼总经理。

总经理助理

14.

张剑平

男，中国国籍，无国外永久居留权，1976年出生，硕士，高级工程师。2000年7月至2015年2月，担任高层建筑项目副主任、监理组长、合同部主任、副主任、总监理工程师、总经理、执行董事。自2017年1月起，担任发行人总经理助理、高建工程执行董事兼总经理。

总经理助理

2.关系状况

根据交元控股全体股东的承诺和问卷调查，常兴文等14名自然人不具备《深圳证券交易所创业板上市规则》、《公司法》、《企业会计准则第36号——关联方披露》规定的关系，也不具备上述法律法规规定的与交元控股其他股东的关系。

分析:

研究所申请创业板，关联关系的认定依据主要是《深圳证券交易所创业板上市规则》、《中华人民共和国公司法》和《企业会计准则第36号——关联方披露》。如果一致行动者与其他股东之间存在关系，则一致行动者的范围可能存在错误，因为这种关系也是确定一致行动者的基础。

3.常兴文等14位自然人的一致行动

如“六。“发行人控股股东及实际控制人”在律师工作报告中，常兴文等14位自然人于2014年7月11日签署了《一致行动协议》，并于2016年10月31日签署了《一致行动协议补充协议》。根据《一致行动协议》及其补充协议，在一致行动期间，常兴文等14名自然人在接受我所律师采访时，按照协议约定的方式作出了审议公司生产经营活动、召开股东会、提案及行使表决权等决定。在一致行动的问题上，一致行动者尽最大努力通过协商一致做出决定。协商不能达成一致的，以持有交院最高控股权比例的一人或多人的意见为准，不存在争议或纠纷。

分析

一致行动期间，一致行动人应当就公司生产经营活动计划的审议、股东大会的召开、提案和表决权的行使等事项作出决定。根据协议。这部分规定了股东表决权已经有一定程度的转移。需要注意的是，如果一致行动人违反了投票协议，他的责任只是违约责任。从这个角度来看，一致行动协议在一定程度上是不稳定的。

在一致行动的问题上，一致行动者尽最大努力通过协商一致做出决定。协商不能达成一致的，以持有交院最高控股权比例的一人或多人的意见为准，不存在争议或纠纷。这部分确定了一致行动的决策机制，先进行协商，协商不成的，按照持股比例最高的一人或多人的意见执行。这种决策机制和普通的股东会决策机制没有太大区别，最终的意见还是由持股比例最高的人来决定。但是，一致行动协议具有“杠杆作用”。在普通股东大会上，通常需要50%以上的股份才能形成持仓。但通过一致行动协议，持股最多的股东实际上可以通过相对较小的持股比例获得所有一致行动人所持有的表决权，进而实现持股。

4.交元控股剩余股东未被认定为发行人实际控制人的原因

根据蛟源控股成立时39名自然人股东出具的《自愿加入控股公司承诺函》及蛟源有限公司于2014年7月3日召开的股东会决议，常兴文、毛解珍、李智、王世杰、纪卫平、唐毅、刘东旭、楼小龙、孙庆新等39名自然人以其有限股权出资成立蛟源控股。根据发行人的指示和交元控股有限公司全体股东签署的调查问卷，为增强控制权，根据39名股东在交元的有限持股比例、立场和自愿性，从39名股东中选择了一致行动人。由于常兴文等14名自然人和季卫平以外的24名自然人股东不符合上述条件，故未与常兴文等14名自然人签订《一致行动协议》等一致行动关系协议，也未被认定为发行人的实际控制人。

基于上述情况，本所认为，常兴文等14名自然人在发行人股东会和董事会决策中一致行动，与《上市规则》、《公司法》、《企业会计准则第36号——关联方披露》规定的交元控股其他股东不存在关联关系。

分析

根据披露文件，研究所根据持股比例、职位、自愿等因素确定一致行动的范围。此外，笔者认为，在确定签署一致行动协议的人员范围时，应综合考虑股东之间的关系，有关联关系的股东应纳入或排除在签署人员范围之外，因为关联方之间可能存在一致行动关系。不遵循上述操作，可能导致一致行动协议的签字人与实际控制人不一致，难以通过一致行动协议证明实际控制人的稳定性。

上述14个条件，发行人实际控制人是否真实准确，历史上实际控制人是否有变动，是否对本次发行上市构成障碍

根据《一致行动协议》、《一致行动协议补充协议》、发行人的说明以及本所律师的约谈，常兴文等14名自然人在2014年7月共同签署《一致行动协议》时成为发行人的实际控制人。

根据有限责任公司和受控机构的工商资料，常兴文等14位自然人在有限责任公司设立、受控机构设立及本补充法律意见出具日期中的有限直接或间接持股比例如下:

自自考院控股成立至本补充法律意见发布之日，常兴文等14名自然人在交院控股直接持有和发行人间接持有的股份比例均无重大变化，且这14名自然人自自考院控股成立以来一直担任发行人的董事、监事、高级管理人员或核心技术人员，其职位无重大变化。包括常兴文在内的14名自然人接受了我们律师的采访。在一致行动期间，这14名自然人就一致行动协议中约定的事项保持一致行动，没有任何争议或纠纷。如“六。发行人控股股东及实际控制人”在律师工作报告中，季卫平因自考机构退休，终止了与常兴文等14名自然人的一致行动关系。根据常兴文等14位自然人签署的《一致行动协议补充协议》，并经本所经办律师约谈，季卫平退出《一致行动协议》对其一致行动关系没有不利影响，季卫平退出《一致行动协议》不构成对发行人实际控制人的变更。

基于上述情况，本所认为，发行人实际控制人的身份识别真实、准确，最近两年没有发生变化，不会对发行人本次发行上市构成障碍。

分析

实际控制人的变更是IPO的实质性障碍，认定依据主要是《首次公开发行股票并上市管理办法》、《创业板首次公开发行股票并上市管理办法》和:《第十二条对“实际控制人”的理解和适用没有发生变化——《证券期货法第一号实施意见》，主板和中小板要求近三年没有变化，创业板两年。

研究所主要从四个角度论证实际控制器没有变化。第一，一致行动者持有的股份比例没有显著变化；二、一致行动人一直担任发行人的董事、监事、高级管理人员或核心技术人员，且职位未发生重大变化；三、一致行动关系稳定，不存在争议或纠纷；第四，虽然一些一致行动者退出了《一致行动协议》，但根据访谈，这种情况对一致行动关系没有不利影响。

可以看出，一致行动者的组成和地位的某些变化不一定构成“实际控制人的变化”。

上述14人及其近亲属是否有其他投资，其他投资企业与发行人之间是否存在横向竞争或交易、资本交换

根据常兴文等14位自然人的调查问卷及其出具的《避免横向竞争承诺书》，常兴文等14位自然人及其近亲属除了交源控股控制的汇鑫项目、顺业项目、汇鑫项目、顺业项目外，没有其他投资，与发行人不存在横向竞争。

根据发行人、交元控股、汇信项目、顺业项目的财务报表和银行流水，发行人与交元控股、汇信项目、顺业项目之间不存在交易或资金往来。

基于上述情况，本所认为，除了交元控股控制的汇鑫项目和顺业项目外，常兴文等14名自然人及其近亲属没有其他对外投资，与发行人不存在横向竞争、交易和资本交换。

分析

由于一致行动的人数多达14人，关联方可能更多，因此横向竞争和关联方交易的可能性相对较高。为了打消证监会的疑虑，14家一致行动者和该所出具了承诺书或解释性文件，中介机构对该所及其附属机构的财务报表和银行流水进行了检查，从而得出不存在关联方交易和横向竞争的结论。在认定关联方时，交易的存在并不是认定的依据。但在交易对手中逐一检查关联方是否为关联方，可以降低遗漏关联方和关联交易的风险。银行流水可以与会计处理和业务合同进行比较，以确定公司提供的信息的真实性。