调查笔录 浅析民事诉讼中的调查笔录

在基层法院的工作中，笔者发现在民事诉讼中存在着将侦查笔录作为“证据”的做法。这些调查笔录大多是由代理人提交给法院的，也有一些是法官根据当事人的申请制作的。这些调查笔录在法庭上作为“证据”来证明当事人的主张。但是，民事诉讼中的侦查笔录现状如何？为什么能长期存在？它面临着怎样的困境？司法实践中应该怎么做？带着这些疑问，笔者对民事诉讼中用作“证据”的侦查笔录进行了简要分析，试图理清其中的逻辑。

一、民事诉讼侦查笔录的基本现状

民事诉讼中的侦查笔录主要有两种。第一种是代理人对案件中证人的调查记录进行询问，并将调查记录提交给法院作为证据。第二类是法官在审理具体案件过程中，为了解决程序问题或进一步查明案件事实而制作的调查笔录。可以看出，代理人的调查记录和法官的调查记录有一定的区别。一是制作侦查笔录的主体不同，前者是案件代理人，后者是承办案件的法官；二、出于不同目的，代理人的调查笔录作为证据，以支持其所代表的当事人的主张，而法官的调查笔录可以根据审理案件的需要出示，也可以根据当事人的申请出示。主要目的是为了查明案件事实或者程序需要；第三，回答者不同。代理人调查笔录的调查对象主要是知道案件的证人，而法官的调查笔录不仅是知道案件的证人，也是案件的当事人或者利害关系第三人。本文讨论的侦查笔录主要作为案件的“证据”，这部分侦查笔录通常会进入“质证、鉴定”的过程。包括代理人的调查记录和法官对案件事实所作的部分调查记录。至于法官为解决程序问题而制作的侦查笔录，本文就不多讨论了。

为了深入了解民事诉讼中侦查笔录的基本情况，笔者从2016年西部某县基层法院受理的案件中选取100件民事案件作为样本，通过翻看案卷统计侦查笔录在民事诉讼中的使用情况，从而对侦查笔录在基层民事诉讼中的使用情况有一个大致的了解。选定的基本案件类型有:离婚纠纷、同居纠纷、赡养纠纷、民间借贷纠纷、借款合同纠纷、销售合同纠纷、租赁合同纠纷、劳动合同纠纷、建筑合同纠纷、机动车交通事故责任纠纷、劳动者责任纠纷、财产损害赔偿责任纠纷、不当得利纠纷、妨害消除纠纷。笔者通过统计发现，在100起案件中，仅有5起案件有调查记录，其中3起为离婚纠纷，1起为同居纠纷，1起为健康权纠纷。5起案件，4份律师调查笔录和1份法官调查笔录。通过对样本的分析，发现样本中有5%的民事案件使用了调查笔录，主要存在于婚姻家庭纠纷中。而且主要是代理人的调查记录，法官做的调查记录较少。

二、侦查笔录作为“证据”存在的背景

存在不一定是合理的，但一定有它存在的土壤。侦查笔录之所以能够在民事诉讼中长期存在，有其特定的原因。

第一，实体正义的影响和司法实践的惯性使得侦查笔录继续存在。重实体、轻程序、追求实体正义是中国法制的传统理念。“在我们这个缺乏法治传统的古老国家，程序正义的概念极其短暂和贫乏。距离1906年清末修律，中国历史上第一部诉讼法《刑事民事诉讼法》颁布(由于辛亥革命爆发，这部法律并没有真正实施)只有一百年的时间。但是，实体正义不同。它和中国几千年的文化一样悠久。它从一开始就是中国文化的有机组成部分，是中国法律和司法文化的核心概念之一。”1.这种重实体轻程序的司法理念与中国古代司法行政一体化的设置有关。行政权的主动性和强制性已经取代了司法的被动性和中立性。行政政府在行使司法权时，必然采取“为民做主”的家长式方式，没有程序正义。同时，民众朴素的正义观也从上帝的角度呼唤全知全能的“天空之主”，期待这些大师眼尖，明辨是非。这些延续了几千年的传统思想，深入人心，至今仍在群众心中扎根。现代诉讼尽力摆脱这些旧观念。然而，这些老品牌仍然出现和消失。从客观真实与法律真实的争论，从司法能动性的回归，从对正义社会效应的关注，我们仍然可以看到，我们对实体正义的热情从未消退。我国的证据规则虽然长期奉行物之主义，但在实践中仍存在诸多问题。基层民众，尤其是农村地区的基层民众，对古老的“包青天”依然有着沉迷和崇拜，期待法官主动调查取证、主持正义，而当事人无需主动收集提交证据。受这些传统观念和以往司法实践的影响，当事人缺乏主动收集证据的积极性，而是期望法官为他们做，查明真相。虽然这些申请不属于证据规则中法官依职权调查和收集证据的范围。但是，为了追究案件事实，实现结案的社会效果，主动利用职权调查取证，或者不严格遵循证据规则的司法习惯在司法实践中依然存在。但显而易见的是，随着当事人诉讼观念的逐渐转变，侦查取证的主体逐渐变成了律师，而法官对侦查取证持谨慎态度。

第二，缺乏证据的现实，调查笔录是一种无奈的选择。由于传统文化认为和谐是最重要的，当事人在基本的民事交往中很少注意证据的保留。比如熟人之间的民间借贷只是口头约定，没有出具借条等书证。纠纷发生后，自然很难找到证据主张自己的债权。再比如在婚姻家庭纠纷中，因为是家庭成员的内部事务，别人很难知道双方的真实生活状况。即使有，也是被“夫妻俩床上打架”的观念，“与自己无关高高挂起”的观念所说服，或者因为一方当事人的善意，不会出庭作证，当事人也很难收集到感情确实破裂的证据。在证据匮乏的情况下，代理人的调查笔录作为一种无奈的选择进入民事诉讼。

第三，证人出庭制度的虚无化，侦查笔录成为书面证言的变形。虽然我国民事诉讼法第72条规定“所有知道案件的单位和个人都有义务出庭作证。”然而，目前的情况是，证人作证制度在司法实践中长期处于虚无状态。第一，证人不愿意出庭作证。原因是有些证人因为受“与自己无关高高挂起”的思想或不打官司的思想影响，不愿意出庭作证。考虑到时间成本和经济成本，有些证人不会轻易出庭作证。一些目击者担心自己的处境，尤其是在农村地区。证人是熟人社会，出庭作证时往往会得罪一方。他们以后会面临困难和冷遇，处境尴尬。同时，民事诉讼法虽然规定了证人出庭作证的义务，但没有明确规定证人不出庭的法律后果。因此，证人出庭作证的义务是徒劳的。但是，如果强迫证人出庭作证，会出现什么样的效果，也是值得深思的。二是书证适用范围太广。根据民事诉讼法的规定，不能出庭并采取书面证言、视听传播技术或者视听资料的证人限于下列四种情形: (一)因健康原因不能出庭的；(二)因路途遥远、交通不便的；(三)因自然灾害等不可抗力不能出庭的；(四)其他正当理由不能出庭的。但在民事诉讼实践中，大多数证人由于客观原因不符合不能出庭的法律要求。当事人往往只提交证人的书面证言，或者由律师直接提交调查笔录代替。很少使用法律规定的视听传播技术或者视听资料的方法。从某种意义上说，由于证人出庭作证制度的虚无，侦查笔录往往成为书面证言的变形和替代形式，出现在民事诉讼中。

第四，司法实践中对侦查笔录的宽容态度导致侦查笔录的存在。在民事诉讼中，笔者发现双方或代理人往往对侦查笔录的形式和来源的合法性几乎没有异议，只承认或否认侦查笔录的内容是否真实。为此，当事人对证据的合法性、客观性和关联性难以判断和否定，因为他们缺乏对证据规则的理解。但是代理人显然对法律知识和证据规则很清楚。但作为律师收集证据的常用方式，侦查笔录在实践中被广泛使用，双方当事人都承认侦查笔录的“证据”属性。他们很少在形式上直接否定调查记录，只是从内容是否真实、被调查人与当事人是否存在利益关系等方面提出异议。也有当事人或代理人承认调查笔录的内容。也就是说，当事人和案件代理人承认侦查笔录的“证据”属性。对于法官来说，由于需要查清案件事实，在缺乏证据的情况下，“如果严格采用法律规定的证据形式来证明案件，法院往往会因为案件缺乏相关证据而陷入困境。因此，在没有相关证据的情况下，法院当然希望当事人尽可能多地提交证据，以便法院能够更好地审理。”在某些案件中，如离婚案件，“如果过于注重证据的表现，原告在相当多的案件中，由此导致的司法审判的不公平显然违背了公平公正审判的原则。”出于这些实际原因，法官对当事人提交的调查笔录持宽容态度。当事人提交的调查笔录与其他证据综合认定，调查笔录的使用很少明确排除在证据形式之外。甚至在某些情况下，法官应当事人的要求制作调查笔录，在开庭时提交当事人质证。正是当事人和法官对侦查笔录的宽容态度，使得侦查笔录在民事诉讼中占有一席之地。

三、调查笔录中遇到的困难

侦查笔录虽然在民事诉讼中作为畸形的“证据”存在，但它属于什么样的法定证据，是否具有证据能力，在民事诉讼中如何认定？

第一，侦查笔录不同于书证。书证，是指以文字、符号或者图片等表达的思想内容证明案件事实的证据。书证根据制作主体不同分为官方书证和民间书证。正式书证是国家机关、团体、企业事业单位工作人员根据职权出示的；私人文件是由公民个人制作的。根据我国民事证据规则，官方书证的效力高于私人书证。书证因内容不同，分为学科书证和举报书证。纪律书证的内容可以确认、变更或者消除一定的法律关系；报告文学书证的内容只是报道一些具有法律意义的事实，并无惩戒法律目的，如单位出具的证明。在英美法系国家，书证一般遵循最佳证据规则。我国民事诉讼法也规定“书证应当提交原件。”书证以文字、符号、图片等证明案件事实。它具有内容清晰固定、形式稳定、易于长期保存、不可替代的特点。侦查笔录虽然以文字内容反映案件事实，但与书证有较大区别。书证一旦产生，具有一定的稳定性和客观性，不会轻易改变。一旦遭到破坏，它将不复存在，无法替代。因此，书证要求出示原件。有些书证，如公文，一旦由职能部门的工作人员根据职权制作，就有效，不可更改。合同文本等部分书证对双方均有约束力，不可解除、变更或申请解除，也不能随意变更。但个人出具的证明、证件、证明的变更，也导致证据效力的丧失。调查记录的内容是受访者谈话的记录，具有很强的主观性，由受访者引导和安排，也受受访者的主观理解、情感偏见、兴趣爱好等影响。而且调查记录不稳定，会随着被调查人的变更和拒绝而被推翻。从内容上看，无论是学科书证还是报告文学书证，都很难将调查笔录归类。从证据形成的过程来看，书证往往是在民事活动中形成的，它不仅仅是为了诉讼的目的，因此具有一定的客观真实性。调查笔录是当事人发生纠纷后，在诉讼准备阶段或者在诉讼过程中产生的，具有较强的目的性。关于证据的认定，书证主要考察其载体和内容的真实性，经调查核实的书证可以直接作为认定案件事实的证据。但调查笔很难确定其内容是否真实，也无法直接确定案件事实。通过以上分析可以看出，将侦查笔录归类为书证显然是不合适的。

第二，调查笔录不同于证人证言中的书面证言。证人证言是指证人就所感知的案件向法院所作的陈述。我国民事诉讼法明确规定，所有知道案件的单位和个人都有义务出庭作证。这是证人证言的原则要求。由于证人证言的主观性和不稳定性，证人只有当庭作证，接受对方和法官的询问，才能揭示其证言的真实性，其证言才能作为认定案件的依据。这也是直接引语原则的要求。作为证人证言的例外，法律规定了不能出庭的证人出具书面证言的特殊情况。书面证言的范围虽然受到法律的严格限制，但书面证言的形式并没有明确规定。书面证言可以由证人本人书写，也可以由证人口述。实践中，有些人倾向于将侦查笔录归类为书面证言，笔者认为侦查笔录不同于书面证言。证人证言是证人向法庭所作的陈述，书面证言也不例外。陈述的主题是证人。证人在不受干扰的情况下对案件事实的书面陈述。但调查笔录的答辩人不限于证人，也可能是案件当事人，这与书面证言明显不同。在内容上，笔者认为书面证言必须是对证人整体感知的事实的陈述，干扰较少，相对完整、中立，能够充分反映证人感知的情况。证人虽然是一方当事人邀请的，但作证是直接向法庭陈述事实，受法庭规则约束。调查笔录是调查者和被调查者之间的互动对话。被调查者在其代理人指导下制作的访谈笔录具有间接性、碎片化、倾向性和选择性，难以充分反映被调查者感知的事实。代理人或当事人也会为了自己的利益筛选调查笔录。调查笔录的内容有一定的限制。在范围上，书面证言有严格的法律限制，只能作为证人不能出庭时的例外。但调查笔录中没有明确的范围限制，代理人在提交调查笔录时也不需要询问证人是否属于法律规定的特殊情况。证人不愿出庭，代理人为了方便，或者为了当事人的利益，都在努力省事。在形式上，书面证言不仅可以以纸质形式书写，随着科技的进步，还可以通过视听传播技术或视听资料进行，而侦查笔录则只是书写。

第三，侦查笔录不是一种法定证据，其在实践中的作用是有限的。侦查笔录不属于书证、证人证言，与其他法定证据类型不同。它不是我国证据规则中的法定证据类型。因此，笔者对侦查笔录的采纳和认定持否定态度。首先，侦查笔录不具备法定的证据形式，不能用证据规则来认定。法官对大多数调查记录都很谨慎。其次，调查记录的真实性无法确认。由于被调查人不出庭，法律没有规定调查笔录的制作过程。调查程序是否合法，被调查人身份是否真实，调查笔录记载的内容是否真实，无法确定。而且调查记录不稳定，对方否认导致真相不明的情况，真实性难以确认。即使作为证据，也很难作为认定案件事实的依据。再次，从侦查笔录的实际效用来看，侦查笔录的功能有限，侦查笔录不能单独证明案件事实。在没有其他证据的情况下，当事人仅凭提交调查笔录无法证明自己的主张，法官仅凭调查笔录无法查明事实。

四、对调查记录的反思

侦查笔录的出现不是一个孤立的现象，而是与我国证据制度的不完善密切相关。它存在于我国证据规则由职权主义向当事人主义转变的现阶段，不应作为一种长期无法解释的“潜规则”而存在。证据当事人主义是现代诉讼的趋势，也是程序正义的必然要求。而如何进一步完善证据制度，实现程序正义与实体正义的统一，才是我们真正想思考的问题。

首先，法官应该谨慎使用调查记录。法官调查取证的范围应严格限制在法律规定的范围内，“法院制作的调查笔录的范围应与调查取证的范围一致，调查笔录的内容仅限于相关的程序事项”。6 .法院调查笔录的内容不能证明的实质性事项。在司法实践中，为了查清事实，减轻诉讼负担，有的法官会对不出庭的当事人或证人进行询问调查，用调查笔录代替当事人的陈述或证人的证言。虽然这种方法有利于提高办案效率。然而，这种主动调查会损害法官的中立性和公正性。侦查笔录不是民事诉讼法规定的一种证据，实践中也不清楚采用什么样的证据规则来认定。而且用侦查笔录代替证人证言并不严重，是对证人作证制度的反向破坏。证人不出具保证书，不出庭讯问，如何保证证人证言的真实性？因此，除非程序问题得到解决，否则法官应谨慎使用调查笔录。在缺乏诉讼常识的情况下，应充分告知当事人在诉讼中的权利和义务，并及时送达举证通知书指导举证，说明不举证的后果，告知其可以委托专业律师作为代理人开展诉讼活动。而不是通过调查笔录的方式直接“组织”当事人。

第二，严格证据规则，避免随意鉴定侦查记录。“证据是民事诉讼的核心问题，直接关系到诉讼的实质内容，对当事人的诉讼活动和人民法院的审判活动具有重要意义。”可以说，证据制度是整个民事诉讼的基石，遵守证据规则是保证民事诉讼正常、有序进行的前提，也是实现民事审判公平、效率的必然要求。通过分配当事人的举证责任，明确证据的形式、证明力的大小和证明规则，证据制度可以实现当事人诉讼公正的程序保障，限制法官的自由评价和自由裁量权。严格的证据规则和当事人对证据规则的认真理解，不仅可以提高当事人对证据的重视程度，还可以充分调动当事人的积极性，积极寻求证据证明自己的主张。也能有效引导当事人理解举证责任，正确面对举证不能承担的败诉后果。严格的证据规则，法官应避免证据认定的随意性。这是程序正义的必然要求，也是法官中立公正的体现。法官应严格按照证据规则合理分配举证责任，按照证明标准认定证据，并在法律范围内谨慎使用侦查权。侦查笔录在我国不属于法定证据范畴，不具备证据资格。在司法实践中，应避免随意认定侦查笔录。维护证据规则的严肃性，防止证据认定中的“任性”损害司法公正。

第三，充分利用音像传播、音像资料等现代科技手段代替调查笔录。民事诉讼法明确规定，证人不能出庭作证的，也可以通过视听传播技术或者视听资料进行。随着科学技术的发展，智力伴随着生活的方方面面，证据的种类和收集的证据也更加多样化。除了传统的证人、物证等证据外，电子数据作为一种法律证据更便于收集和应用。数据传输等智能手段在审判实践中越来越受欢迎。各级法院也在积极尝试创建智能审判，以减轻当事人的诉讼负担，促进审判的便捷、高效、公平。相信随着这些新手段的发展，当事人收集证据更加方便，侦查笔录作为一种无奈的选择，也逐渐在司法实践的潮流中迷失。

第四，强化当事人的证据观念，提高其收集证据的能力。随着实践的发展和人们法律意识的增强，当事人的证据意识和收集证据的能力越来越强，这是一种进步。实践中，通过明确证据规则，引导当事人举证，提前告知诉讼风险，提高当事人举证责任意识，进一步强化当事人的证据观念。宣传引导当事人树立正确的诉讼意识和证据意识，提高维权能力。