快播搜索专题之快播天价罚款案违背技术中立原则了吗？｜E法观察

快速广播作为视频技术的提供者，为普通网络用户搜索这些站点的视频提供索引目录，并建立搜索链接。

特别对某些热播的影视作品，快播在提供搜索链接服务时，理应知道这些视频信息存在版权侵权问题。对这种链接服务，不管当前司法实践中的“服务器原则”，还是其他原则，并不影响对快播的侵权定性。也就是说，快播公司应当构成帮助侵权责任。

陈明涛/文

快播刑事案件一波未平，6月21日广东省高级法院二审开庭审理的天价罚款案又变成关注焦点。2014年6月26日，深圳市市场监督管理局以快播公司侵权版权为由，责令停止侵权，并处以非法经营额3倍的罚款约2.6亿元人民币。

对此，快播认为，深圳市市场监督管理局对涉案事项无行政处罚职权、行政程序违法以及行政处罚的依据不足、行政处罚的数额不当，其作为网络服务提供商，属于中立性质，侵权小网站、侵权视频与快播无关。

抛开该案所涉及程序问题不谈，快播作为一个技术提供者，其责任边界到底应当如何划定，行政部门的处罚是否违背了技术中立的原则，并可能导致技术提供者创新困难，产生不确定预期呢？

对此问题，有必要从著作权侵权基础理论角度进行探讨。实际上，现有著作权侵权理论中，间接侵权责任制度、索尼规则（技术中立规则）和引诱侵权制度，已为技术提供者的责任建立了基本理论架构，这构成我们思考快播案件的理论前提。

间接侵权责任制度是第三方侵权责任的理论基础，确立了第三人因他人直接侵权行为而承担责任的具体规则，包括帮助侵权与替代责任制度。

通常认为，帮助侵权来源于企业责任概念，可以定义为：“一个人在知道一种行为构成版权侵权的情况下，诱导、促成或实质性地帮助他人进行侵权行为，应当为此承担责任。”其构成要件包括：（1）存在直接侵权行为；（2）被指控的间接责任人已经认识到直接侵权行为的存在；（3）诱导、促成或实质性地帮助了直接侵权人进行侵权行为。

在帮助侵权行为中，技术提供者存在两种认识，一种是明知，即显而易见侵权事实是存在认识的；另一种是应知，即对权利人发出的权利通知存在认识。

2001年，针对利用第一代P2P技术成立的音乐服务商Napster公司，美国第九巡回法院做出构成帮助侵权判决。虽然Napster服务器只提供MP3文件名和网络连接，其本身并不复制MP3文件的内容，用户直接从其他用户的计算机上下载MP3文件，然而，Napster公司在服务器中为用户提供音乐目录搜索服务，对具体侵权行为应当明确认知。

就快播公司技术架构和商业模式而言，主要以播放器方式为电影网站提供搜索链接，这些网站大多由个人站长经营，通常只需要一个带宽和容量足够大的服务器，把电影往里一放，就能凭流量费和广告费赚取收入。此类网站上的影视作品几乎不可能购买版权。

快播作为视频技术的提供者，为普通网络用户搜索这些网站的视频提供索引目录，并建立搜索链接。特别对某些热播的影视作品，快播在提供搜索链接服务时，理应知道这些视频信息存在版权侵权问题。对这种链接服务，不管当前司法实践中的“服务器原则”，还是其他原则，并不影响对快播的侵权定性。也就是说，快播公司应当构成帮助侵权责任。

替代责任制度早期来源于“房东—租客”与“所有人—表演者”两种情形，房东和所有人从租赁人及表演者的版权侵权行为中获得收益。其定义为某人有权利和有能力监督直接侵权行为，且从直接侵权行为中能获得直接的经济利益，就应为直接侵权人承担责任。构成要件为：（1）有权利和能力监管侵权行为的发生；（2）从侵权行为中获取直接的经济收益。

从快播的技术架构来看，如果快播公司对其他小网站的视频传播不具备实质性控制能力，只是从中获取间接性广告受益，也就不符合替代责任的构成要件。

间接侵权制度是将视角专注于具体的侵权行为。然而，对于一项技术而言，往往既存在侵权的用途，也存在实质性非侵权用途时，那么，技术提供者是否也应该承担责任呢？

在1984年的环球电影诉索尼案中，美国最高院提出了所谓的“索尼规则”，其认为，一种技术产品只要符合“实质性非侵权使用”标准，就不构成帮助侵权，而不管这种技术是否被用于合法或有争议的目的。这也就是我们常说的技术中立原则。技术中立原则为技术制造者技术创新建立了风险机制，防止技术提供者因担心未来的侵权风险不敢创新，从而建立起稳定的预期。

然而，“技术中立”原则也不应当成为技术创新者逃避侵权的借口。特别是新一代P2P技术出现后，使得技术提供者版权责任的确定出现了新的挑战。在美国，这种新型P2P技术软件有Grokster公司提供的KaZaA软件以及Stream Cast公司的Morpheus软件。由于Grokster公司和Stream Cast公司免费向用户提供上述二款软件，美高梅等数十家电影公司和唱片公司发现，通过这两款P2P软件被分享的文件有90%都是受到版权保护的作品，其中有70%是这些公司享有版权的作品。因此它们起诉这两家公司，认为其在明知用户将使用这两款软件产品从事版权侵权活动的情况下，仍然向用户免费提供该软件产品，从而实质性地帮助了用户的直接侵权行为，并从用户对软件的使用中获得了巨额收入（软件会自动弹出广告），因此应承担侵权责任。

然而，此类软件提供者可以排除对具体侵权行为的主观过错，其对具体的信息传输可能完全不知情（这点与快播的情形不同），也可以确定该技术存在实质性非侵权用途。比如可以分享莎士比亚戏剧、免费软件、政府文件等处于公共领域或不受版权保护的作品或文件。那么，此类技术提供者是否不需要承担版权责任呢？

案件上诉到美国最高法院，经审理发现，有诸多证据证明技术提供者存在着非法目的。比如，公司的内部文件多次提及其参考过Napster开发的软件（著名侵权软件），并且宣称除具有Napster所具有的所有功能以外，还能够传播更多类型的文件，比如享有版权的电影以及软件程序。对此美国最高院认为：“即以促进版权侵权使用为目的而提供设备，并且以清楚的（语言）表明或者另外采取了确实的步骤促进侵权，应当就第三人导致的侵权行为承担责任，而不用考虑产品的合法用途。”

引诱侵权制度将主观过错的关注点引入到技术用途领域，实际是对技术中立原则做出进一步的限制，即使存在合法的非侵权用途，如果技术提供者用不恰当的言行（故意）去促进技术的侵权使用，依然构成侵权。

仔细研究可以发现，快播案不像单纯的Grokster案，更接近Napster案，因为快播能够为网络用户搜索视频提供目录服务并设定链接，不是单纯没有中心服务器的架构。与此同时，从案情来看，快播员工在主题为“版权问题处理细节”的邮件中，提出对PC端电视剧不加处理，如果权利人投诉了则编辑去掉“其他来源”等，也表明快播公司对侵权存在诱导和鼓励的行为。因此，快播公司的行为符合引诱侵权的构成要件。

“人们总是希望我选择一边，当一个版权卫士或者反版权斗士，但我只是技术提供者”，这是布莱姆-科恩在接受采访时所讲的话，他因为发明了BT技术而被誉为“BT之父”。然而，布莱姆-科恩的无奈并不是快播公司所面临的情况，后者恰恰是选择侵犯版权一边。

作者为北京交通大学法律系副教授，本文仅代表作者个人观点