刑事诉讼法修改 陈卫东教授解读2018刑诉法之修改

作者：陈卫东

长期以来，我国刑事诉讼法在整个法治建设中发挥了非常重要的作用。2016年至2018年，三分之二的司法改革涉及刑事司法。十九大报告中提到的深化司法改革的综合配套措施，在十八大改革内容的基础上，进一步规划了配套保障措施的完善。

自1979年颁布以来，《刑事诉讼法》经历了两次重大修订，即1996年和2012年。两次修改将《刑事诉讼法》的条款从164条增加到290条，但这次修改并不是什么大的变化，因为人大常委会采用了修改的方法进行修改。此次修改增加了18条，使《刑事诉讼法》的条文数达到308条。

《刑事诉讼法》的修改也是为了适应我国正在进行的监督制度和司法制度改革的要求。与监督体制改革相关的修改涉及检察机关自侦案件范围的调整，以及检察机关反腐败和渎职侵权案件移送后监事会向检察机关移送案件程序的衔接。同时，为了进一步推进反腐败斗争，特别是依法惩处潜逃境外的腐败犯罪分子，刑事诉讼法首次规定了刑事缺席审判制度。

与司法制度改革相关的内容包括两个方面:

首先，《刑事诉讼法》规定了坦白从宽和处罚从宽的基本原则。

第二，增加了需要进一步规范和完善的具体条款，与从宽的认罪制度密切相关，包括关于快速程序的专门章节的规定。

这次刑事诉讼法的修改虽然没有增加和修改很多条款，但是修改的内容非常丰富，涉及的很多问题也非常复杂。关于修改的讨论也有很多不同的观点。

从2018年4月第十三届全国人民代表大会常务委员会第二次会议到第一次审议(通常称为“一读”)，再到随后全国人大的大规模协商，再到8月本届全国人大第五次会议的第二次审议，在第一次审议的基础上提出了新的提案，经过后期的广泛协商和反复讨论审议，最终确定了修正案的正式内容。

在这次修改的咨询讨论中，很多单位提出:为什么不把以审判为中心的刑事诉讼制度改革引入立法？

在这个问题上，立法机关认为，以审判为中心的刑事法制改革和司法体制改革是非常大而复杂的，需要时间进一步探索和积累经验，大规模修改《刑事诉讼法》的时机尚不成熟。《刑事诉讼法》修改完成后，有关部门已将下一次全面修改提上日程。我们可以看到，我国刑事诉讼法在不断完善，修改法律的步伐一刻也没有停止过。今后还是要做好更大范围、更大程度的修改准备。

具体说明《刑事诉讼法》修订的以下两个主要方面:

第一，与监督法相关的修正案

第一，有关监察委员会调查的问题。

《中华人民共和国监督法》经十三届全国人大一次会议审议通过，正式实施。《监督法》的制定是我国立法工作的一大成就。根据有关规定，人民检察院承担的反腐败和反渎职调查职能移交给国家监察委员会，国家监察委员会成为专门的反腐败机构，有权对涉嫌违纪犯罪的国家公职人员进行监督、调查和处理。因此，《刑事诉讼法》规定的具有侦查权的主体不再对贪污贿赂案件具有侦查权，而是由监事会对贪污贿赂案件进行调查。

需要注意的是，《刑事诉讼法》的修改调整了侦查的概念，即修正案第八条的内容。以前的《刑事诉讼法》对侦查作了立法解释，规定侦查是公安机关和人民检察院在办理刑事案件中进行的专门侦查工作和相关强制措施，是对侦查概念的立法解释。

随着反腐倡廉案件的移交，监察部门对反腐倡廉案件行使了侦查职能，刑侦回避了侦查一词，成为监察委员会的专用词。为此，立法机关修改了侦查的概念，作出了“侦查是指公安机关和人民检察院在刑事案件中依照法律和有关强制措施收集证据、查明案情的工作”的规定。这个改动把原文章中的“专项侦查工作”改成了“收集证据，查清案情”，我觉得也有同样的现实意义。但这一变化后，公安机关就不能再使用刑事诉讼法规定的常规措施了。

第二，人民检察院自侦案件的范围调整问题。

监事会成立后，反腐渎职可以转到外省，检察机关看似没有权力，实际上并非如此。这次修改的第二项很重要，就是原《刑事诉讼法》第十八条现在第十九条规定，人民检察院对诉讼活动进行法律监督时发现的非法拘禁、刑讯逼供、司法工作人员非法搜查等犯罪，可以由人民检察院立案侦查。

本文的重点在于，仍然赋予检察机关特定职务犯罪的侦查权。换句话说，检察机关的侦查权并没有随着监督体制的改革而解散，而是依然存在。

我们仔细研究法律的表达。第一点是“人民检察院对诉讼活动实行法律监督”。在法律监督过程中，被监督的主体只能是司法工作人员。立法列举的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等，重点是侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪。也就是说，对于司法工作人员侵权的案件和损害司法公正的案件，人民检察院仍然可以立案侦查。

最好能了解侵权案件的规定，同时必须特别强调损害司法公正的案件。

司法工作人员利用职权危害司法公正是什么罪？本罪是否应涵盖司法工作人员以权谋私、以权钱交易损害司法公正的案件？对此，笔者持否定观点。

由于监察机关对国家工作人员贪污贿赂案件的侦查权有充分的覆盖面，司法工作人员在办案过程中涉及行贿受贿的，仍须归监察委员会管辖，条例中使用“可以由人民检察院调查”的表述，表示在某些情况下，仍属监察委员会管辖， 因此，这项规定应该理解为，司法工作人员的犯罪不是基于腐败和利润，纯粹为了个人利益的案件可以由检察院调查，一旦犯罪涉及权力和金钱交易，它们仍然必须由监督委员会管辖。

《刑事诉讼法》第十八条改为第十九条后，检察机关管辖的案件有14种:非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供、暴力取证、虐待在押人员、私放在押人员、玩忽职守逃逸在押人员、徇私舞弊暂予监外执行减刑假释、枉法裁判、民事行政枉法裁判、执行判决失职、执行判决滥用职权、诉讼滥用职权、诉讼过失。

只要所谓侵权发生在拘留场所，所谓损害司法公正，主要涉及民事和行政判决。这些案件在中国每年加起来有几百起，但我们不能低估这些小规模、低影响的案件，这意味着人民检察院仍然是一个有侦查权的司法机关。紧随这个话题，如何行使赋予检察院的职能，是对检察院的一个巨大考验。

正在进行的“逮捕与起诉相结合”试点改革是当前实务界和学术界的热门话题。按照这次改革的趋势，未来仍有一定侦查权的检察机关完全有可能出现“侦检一体化”。与此同时，最高人民检察院最近提出:“实现诉讼监督，实现办案监督，在监督中办案”，从而导致了从“逮捕与起诉相结合”向“依法行政”的过渡。

作者认为设立这样一个机构存在一些问题。从1980年到今天，逮捕与起诉的统一，从统一到分离，实际上是在摸索和探索，回应社会对检察机关作为法律监督机关的质疑——检察机关监督别人，谁来监督检察机关？

为此，检察机关实行内部监督，即逮捕和起诉相分离，机构之间相互监督。现在他们是一体的。如何解决监管问题？这也是我国检察机关面临的新课题。这是第二个重要内容。

第三，监察案件移送检察机关以后如何衔接。

众所周知，监察机关不是司法机关，监察机关不适用刑事诉讼法的规定，而适用监察法。对于普通行政案件，无论是行政机关移送公安机关还是检察机关，都称为移送司法机关，首先需要经过检察机关的立案程序。

监察机关办理的案件因涉嫌犯罪移送检察院后，检察院是否应当立案？根据现行监狱法和刑事诉讼法的修改精神，不需要立案。

根据监督法的规定，监督机关可以直接将认为需要起诉的案件移送人民检察院审查起诉，即立案监督的有效性直接影响刑事诉讼。当然，移送人民检察院审查起诉不是一步到位的过程，也不是公诉部门直接受理，而是先由检察院案件管理部门登记。

关于审查起诉部门如何进行审查，修正案第十二条规定，在监察机关移送起诉并采取留置措施的情况下，人民检察院应当首先拘留犯罪嫌疑人。

拘留的采用意味着拘留措施的自动解除。人民检察院应当在拘留后十日内，作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。特殊情况下，决定时间可以延长一至四天。人民检察院决定采取强制措施的期间不计入审查起诉期间。

这一段有多重含义。第一，只要是采取留置措施的案件，人民检察院必须先行拘留；其次，人民检察院必须在10日内或者不超过14日内决定是否逮捕、取保候审和监视居住。

作者曾认为:在此期间，人民检察院不能采取任何刑事强制措施吗？答案是否定的，必须在逮捕、取保候审、监视居住三者中选其一。再者，适用强制措施的决定与过去的职务犯罪逮捕不同，不需要再向上一级要求逮捕。

第四，检察机关对于监察机关移送的案件进行审查所要作出的几种情形的处理决定。

修正案第十二条规定:“人民检察院依照本法和监狱法的有关规定，对监察机关移送起诉的案件进行审查。人民检察院经审查认为需要补充查证的，应当退回监察机关补充侦查，必要时可以自行补充侦查。”

这与公安机关移送人民检察院补充侦查的案件不同。按照一般理解，返还补充侦查与自行补充侦查的主要区别在于现有证据需要进一步查证，所以是补充侦查。如果部分证据尚未收集或证据与证据存在重大冲突和矛盾，应退回补充调查。我认为，修正案的这一规定有空的解释，需要有关部门进一步规定。

第五，人民检察院对在审查起诉阶段的监察案件如何作出诉或不诉决定的问题。

目前在这个问题上有很多观点。监察案件由监察机关移送检察机关时，最终由检察机关向法院提起诉讼。经检察机关审查，部分案件符合不起诉条件。检察机关应该如何处理？

《监督法》规定，凡不起诉的案件，必须事先经上一级人民检察院批准。换句话说，对于这类案件，检察机关的权力行使不是完全独立的，而是受到限制的，检察机关办案要报请上级检察机关批准不起诉。

一些检察官报告说，这项规定给他们带来了很大的麻烦。检察院在办理此类案件时，不能自行决定不起诉，需要报请上级检察院批准，并与同级监察委员会协调。更有甚者，监察机关在办理监察案件时，会将起诉意见转交给检察机关，并提示检察机关不要起诉，而检察机关往往基于多方面的考虑采纳监察机关的意见。

职务犯罪案件不起诉有很多特殊规定，给实践操作带来不便。因此，笔者提出了这样一个问题——为什么这类案件有特殊规定？检察机关不需要与公安机关协调或者报请上级检察院批准。所以对于这个新体系，各方面都需要在实践中进一步整合，总结经验。

这是与监督体制改革直接相关的五个方面。笔者曾指出，监督法与刑事诉讼法衔接中最关键、最重要的问题——监督证据应如何转化为刑事证据，在此次修改中并未涉及，令人十分遗憾。

《监督法》第三十三条涉及刑事诉讼中监督证据作为最终证据的三项内容。第一款规定可以作为最终判决的依据；第二款规定，监察机关在收集、固定、审查和运用证据时，应当符合刑事审判的证据要求和标准；第三款规定，以非法方法收集的证据应当依法排除，不得作为办案的依据。

另外还有一个默认试用系统。党中央高度重视缺席审判制度，两次提出研究建立我国刑事缺席审判制度。因此，2015年，NPC法律委员会组织学者对该制度进行了研究。不需要研究这个制度的必要性，而是如何科学的设置。因此，在立法之初，不讨论该制度的必要性和可行性，强调该制度的合理框架。这是因为我国的缺席审判与国外完全不同。该制度中最重要的问题是被告的出庭权、人权保护和辩护权。

2012年《刑事诉讼法》确立了贪污案件被告人潜逃没收财产的程序，那么为什么要有缺席审判制度呢？司法实践表明，财产没收程序在实践中的作用并不理想，迄今为止一些地方还没有这样的案例。程序本身存在矛盾，要求在有罪的前提下没收财产，但适用刑事诉讼特别程序无法定罪。现行的缺席审判制度消除了这一矛盾和问题。

缺席审判制度起源于反腐败和追悼会，但许多学者认为，案件的适用范围不应局限于贪污贿赂犯罪，如欺诈和非法集资，犯罪嫌疑人带着钱潜逃。

最后，经过各方面的认真研究，认为案件适用范围不宜过大，主要是贪污贿赂案件，应同时涵盖涉及恐怖活动和危害国家安全罪两种特殊类型的重大犯罪。而且，对恐怖活动和危害国家安全罪的缺席审判，必须经过最高人民检察院的批准，最高人民检察院界定了缺席审判的大范围，即四种类型的案件。

这些案件缺席审判的一个重要前提是犯罪事实已经查清，证据确实充分，这是制度建立后保证司法公正，不冤枉被告人的一个非常重要的前提。只有在犯罪事实已经查清，证据确实充分的情况下，才能进行缺席审判，对缺席被告人的权利给予特别保护，具体体现在以下几个方面:

第一，被告可以委托辩护，并赋予被告近亲属直接委托辩护的权利。

二、送达起诉文书应当按照有关国际条约的规定，或者通过外交途径提出的司法协助，或者被告所在地法律规定的其他方式，向被告人送达传票和起诉书副本。人民法院可以对送达后未按要求出庭的被告人进行审判，这是缺席审判的必要程序——用尽一切办法让被告人出庭。

第三，特殊的上诉权。被告人或者其近亲属不服判决的，有权上诉，辩护人经被告人或者其近亲属同意，可以上诉。

第四，被告人在被绳之以法后应被赋予再审的权利。在判决生效前的审判过程中，无论被告人是自首还是被逮捕并绳之以法，都应当重新审判。即使被告在判决发生法律效力后到达案件，在交付执行前提出异议的，应当重新审理。

所以缺席审判制度的设计非常严格，立法的目的不是让被告缺席审判，而是督促被告出庭。

我认为，这次修改规定的一些特殊类型的缺席审判，并不是严格意义上的缺席审判。比如被告人死亡的再审案件——最典型的案例是胡格·吉勒模式和聂书斌案，这两个案件被认定为不公正、虚假、错误的案件，但是已经执行，不能出席审判。这应该理解为一种特殊类型的再审程序。

这次补充的缺席审判制度还规定了另一种情况，解决了以往实践中的问题，即被告人因病中止审判满六个月后仍不能出庭，且被告人及其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审判的，人民法院可以在被告人不出庭的情况下缺席判决。

此外，修正案还规定:“被告人死亡的，人民法院应当裁定终结审判，但有证据证明被告人无罪。人民法院缺席审判确认无罪的，应当依法判决。”

第二，认罪从宽制度

认罪从宽制度是党的十八大以来刑事制度的一项重大改革。这项改革是通过试点的方式进行的，从2016年10月到2018年持续了两年。试点的最终效果还有待进一步总结，但不能否认这一制度有助于完善我国刑事诉讼法，解决案件多而案件少的问题，实现案件的简单化和分流。解决司法责任制和岗位制改革导致法院审判权下降的问题，贯彻宽严相济的方针，体现党的宽严相济刑事政策，具有十分重要的意义。因此，将《罪与罚宽恕制度改革试点方案》提升到法律规范层面是非常必要的。可以说，新增加的坦白从宽内容基本上是两年前中央发布的《坦白从宽改革试点方案》的内容，但其中还存在很多问题。

第一，法律援助值班律师的地位问题。

该修正案第四条规定:“法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人不委托辩护人，法律援助机构不指派律师为其辩护的，值班律师将提供法律咨询、方案选择建议、申请变更强制措施、提出案件处理意见。和其他法律帮助。”

对此，笔者认为，认罪从宽是检察院完成的一个程序，不能删除检察院派出值班律师的规定。

第二，值班律师提供的法律帮助是什么帮助？值班律师的工作是不是一种辩护？

笔者认为，当值律师提供的是一种辩护。在修正案草案中，这里使用了“辩护”一词。在后来的审议过程中，建议由值班律师提供法律帮助，法律帮助就是辩护。我们需要思考的不是这个词本身的措辞是否正确，而是辩护律师身份的诉讼权力是辩护职能，可以见面，可以阅卷，可以调查取证。如果不是辩护功能，值班律师只能坐在台上回答问题。如果值班律师看不懂卷子，如何在法庭上有效辩护？为当值律师辩护会有什么后果？鉴于这些问题，需要进一步考虑，法律帮助一词不应含糊使用。

第三，侦查期间的认罪认罚问题。

调查期间的主要任务是调查和收集证据。如果调查人员在调查期间被赋予认罪和惩罚的权力，

首先，应该不涉及认定和处罚方面，但是如果犯罪嫌疑人在事实未查清前认罪，是否存在推定有罪的嫌疑？

有没有让犯罪嫌疑人证明自己犯罪的嫌疑？

而且在这个环节，如果侦查机关不主动调查取证，盲目要求犯罪嫌疑人认罪，会不会导致侦查人员刑讯逼供？

之前笔者并不主张在侦查中引入供述和处罚程序，但经过进一步思考，笔者认为，如果犯罪嫌疑人在侦查过程中主动供述，法律上应规定相应的权利和程序保障，所以在侦查过程中仍应允许犯罪嫌疑人供述。

但需要注意的是，侦查人员不能因为犯罪嫌疑人认罪而停止侦查，侦查工作要进行到证据确实充分，因为犯罪嫌疑人、被告人一旦翻供，就很难取得甚至没有证据。

因此，此次修改在第九条中规定:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，并如实供述法律规定可以从宽处理、认罪处刑的罪行。”

同时，第十一条规定:“犯罪嫌疑人主动认罪的，应当记录在案，随案移送，并在起诉意见中写明有关情况。”这篇文章吸取了过去的教训，非常重要。

在过去的实践中，侦查人员建议犯罪嫌疑人供述，但犯罪嫌疑人供述后，所附卷宗中并未记录该供述，后续诉讼对该供述的回应为空 white。这种情况导致对犯罪嫌疑人从轻处罚的实施缺乏保障。当犯罪嫌疑人感到被骗时，出现了“坦白从宽，坐底；抵制严格，回家过年。

如果这次修改中的坦白从宽、处罚从宽的改革还是按照以往的经验进行的话，势必流产，所以专门规定“要随案记录移送，在起诉意见中写明相关情况”。这将体现在司法的宽大上。

第四，修正案第十八条。

这一条是突破性的规定，突破了《刑法》和《刑事诉讼法》的底线规定:“犯罪嫌疑人主动如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功表现或者案件涉及重大国家利益的，经最高人民检察院批准，公安机关可以撤销案件。人民检察院可以作出不起诉的决定，也可以不起诉一项或者多项涉嫌犯罪的人。”

对这一规定的争议可以追溯到中央政法委两年前起草的坦白从宽试点方案。行为不构成犯罪或者依法不应追究刑事责任的，公安机关有权撤销案件。但如果要依法追究刑事责任，公安机关无权撤销案件，需要移交检察机关，由检察机关决定是否起诉。总之，只要构成犯罪，公安机关就不能撤销案件。

第五，修正案第十五条。

该条规定:“犯罪嫌疑人自愿认罪，同意适用量刑建议和程序的，应当在辩护人或者当值律师在场的情况下，签署认罪书。”

这是一个硬性规定，表明犯罪嫌疑人自愿同意适用从宽处理程序认罪并签署认罪处刑书的，必须有律师或者值班律师在场，犯罪嫌疑人在没有律师在场的情况下签署的供述无效。

我认为，这种签认罪处刑书的方式，即在犯罪嫌疑人认罪坦白处罚后，人民检察院以量刑建议的形式向人民法院提出犯罪嫌疑人的定罪量刑意见，还有空需要进一步改革和完善。可以考虑采用犯罪嫌疑人与检察机关达成协议的方式，而不是陈述和量刑建议的形式，这样更能体现检察机关在认罪和认罚过程中的核心地位。

在美国，人们通常将认罪和惩罚与辩诉交易进行比较。事实上，十八届四中全会在讨论坦白从宽和刑罚的时候，就提出了要参考辩诉交易。然而，坦白从宽和惩罚从宽的性质与辩诉交易完全不同。甚至可以说，现在的坦白从宽，是坦白从宽的合法化。

认罪从宽处分制度强化了人民检察院在刑事诉讼中的地位，强化了检察院在刑事案件中的决定性地位，这让法院胆战心惊——他们担心自己会不会因为认罪从宽处分而做出不起诉的决定。

对此，最高法院坚决反对。如果对口供和刑罚适用简易程序和特别程序，那么60%左右的案件将不予审理，法院将失去中心地位。因此，法院认为，检察机关在任何情况下都不能被赋予不起诉的权力。

目前认罪处刑只能在法律规定的量刑、减刑、从轻处理的范围内从宽处理。但是，如果供述和处罚不能突破法定量刑范围，就不能激励犯罪嫌疑人认罪。如果他们不认罪，那么这个制度就没有意义。

因此，接下来是修正案第二十一条的规定:“人民法院依法判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”，“一般应当”表示除特殊情况外，人民法院应当采纳检察院的指控，因此出现以下内容:“除下列情形外: (一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任；(二)被告违背自己的意志认罪；(三)被告人否认被指控的犯罪事实；(四)起诉的罪名与审判中发现的罪名不一致的；(五)其他可能影响公正审判的情形。”

在这些情况下，如果法院认为量刑建议明显不当或者被告人对量刑建议有异议，检察院应当调整量刑建议。如果调整后被告及其辩护人仍有异议，将依法作出判决。这一规定也在一定程度上平衡了法院和检察院的关系。

至于加急程序的内容，笔者在这里就不做过多的阐述了，因为这个程序试点十几年了，并没有太大的争议。主要问题是是否应该放宽适用快速程序的案件的举证标准。还是做特殊规定？

学术界也有不同的看法，但作者的观点很明确。无论什么案件，定罪量刑的标准没有区别，尤其是定罪的标准，必须是事实清楚，证据充分；量刑标准可以不同。比如死刑必须是消除一切疑惑；轻微案件可以采用优势证明标准，但不能降低定罪标准。