聚众斗殴 江苏省高院刑三庭关于聚众斗殴刑事案件适用法律问题专题研讨

聚众斗殴刑事案件法律适用专题讨论

□江苏省高级人民法院第三刑事审判庭

为有效解决聚众斗殴刑事案件法律适用的突出问题，提高审判质量，江苏省高级人民法院于2007年4月12日至4月14日召开了聚众斗殴案件法律适用专题研讨会，围绕聚众斗殴案件的定罪、首要分子和其他积极参与者的认定及其刑事责任、犯罪转化、犯罪未完成形态、“武装”含义、附带民事诉讼等问题，就一些问题达成共识。总结如下:

一、聚众斗殴案件的定罪

(a)聚众斗殴案件中犯罪与非犯罪之间的一般界限

犯罪构成是评价一个行为是否构成犯罪、构成何种犯罪的标准和尺度。在审判实践中，要注意防止聚众斗殴案件扩大定罪的现象。聚众斗殴罪的主体包括首要分子和其他积极参与者，聚众斗殴的一般参与者不作为犯罪处理。轻微打架不能视为聚众斗殴罪。不超过轻伤的伤害不能认定为聚众斗殴定罪。对于因民事纠纷、邻里纠纷相互打架甚至打架斗殴，后果不严重的人，不应当认定为聚众斗殴罪，构成其他罪的，应当按照其他罪处理。

(二)聚众斗殴案件定罪的三种具体情况。

1.单方行为能否构成聚众斗殴罪

有一种观点认为，只有在双方主观上都有打架斗殴的意思表示，并认定为聚众斗殴罪的情况下，才能真实地反映旅游对于聚众斗殴、扰乱社会公共秩序的危害性。因此，构成本罪需要双方同时构成犯罪。另一种观点认为，聚众斗殴罪不要求双方同时构成犯罪。一方故意打架斗殴，聚集三人以上打架斗殴的，符合犯罪的主客观条件。即使对方没有打架斗殴的意思，有打架斗殴意思的一方仍然可以认定为聚众斗殴罪。

我们认为，双方当事人聚众斗殴通常同时构成犯罪，但本罪的犯罪构成并不要求双方当事人故意斗殴、聚众斗殴。如果一方故意打架斗殴，聚集三人以上，并在另一方与多人或一个未指明的人打架斗殴，但另一方没有故意打架斗殴的，故意打架斗殴的一方仍可认定为聚众斗殴罪。但要注意聚众斗殴、普通故意伤害和普通故意杀人的区别。一方有明显伤害或者故意杀人的，应当认定为故意伤害或者故意杀人。

2.即兴表演和聚众斗殴的定性分析

对于一方故意斗殴，聚集三人以上与另一方打架，但另一方一开始没有打架的意思，而是在事态发展过程中故意斗殴，聚集多人互相打架的情况，大多数意见认为，双方均可认定构成聚众斗殴罪，但应注意区分聚众斗殴罪与正当防卫的界限。

3.一方少于三人打架的定性分析

一种意见认为，聚众斗殴成立必须双方三人以上，一方聚众斗殴不满三人的，任何一方都不构成聚众斗殴罪。另一种观点是，打架的时候。方达三人以上，对方三人以下的，只要双方有互相斗殴的意思表示，均可认定为聚众斗殴罪。第三种意见认为，聚众斗殴三人以上的一方可以构成聚众斗殴罪，三人以下的一方不构成聚众斗殴罪。

根据讨论，双方有互相斗殴的意思表示，三人以上的一方可以认定为聚众斗殴罪；不满三人的一方不认定为聚众斗殴罪，构成其他罪的，以其他罪追究刑事责任。

(三)聚众斗殴罪与相关犯罪的界限

1.聚众斗殴罪与聚众斗殴罪的界限

聚众斗殴罪容易与随意殴打他人罪混淆，一般可以从三个方面进行区分:一是客观表现不同。聚众斗殴人数众多，规模较大，暴力程度较高，后果较严重。参与人数一般比较少，暴力程度和行为后果相对温和。第二，犯罪对象不同。聚众斗殴的犯罪对象在一定范围内有针对性，直接指向聚众斗殴的对方；寻衅滋事的犯罪对象具有随意性和不确定性。第三，犯罪动机不同。聚众打架的动机一般是逞强争霸，或者帮派之间循环报复，目的是通过打架恐吓对方，制服对方；寻衅滋事的动机一般是肆意挑衅，寻衅滋事，目的是寻求精神刺激。

2.聚众斗殴罪与故意伤害罪、故意杀人罪的界限

寻衅滋事罪与故意伤害罪、故意杀人罪有共性，一般可以从三个方面来区分:一是对象不同。聚众斗殴侵害的对象是社会公共秩序，往往不是针对特定人群。故意伤害罪和故意杀人罪侵犯他人健康和生命，指向特定的人。对于单方聚集，针对特定对象，应直接认定为故意伤害或故意杀人。第二，客观行为不同。聚众斗殴罪包括聚众斗殴和寻衅滋事罪，有一个拉帮结伙的过程。故意伤害罪、故意杀人罪一般不包括聚众行为，仅在共同犯罪的情况下；有一个犯罪沟通和聚众的过程。第三，动机和目的不同。主观上，聚众斗殴罪的行为人有流氓行为的动机，如个人恩怨、争夺霸权、抢占地盘等，有共同战斗的意图；故意伤害罪和故意杀人罪往往是由显性矛盾引起的，目的是互相伤害或杀害。

二、聚众斗殴罪的首要分子和积极参与者的认定

(一)首要分子的认定

关于这个问题，讨论中有三种不同的观点:一种观点认为，聚众斗殴案件的首要分子是指聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者和纠察队员。另一种观点认为，对于拾荒者是否被认定为首要分子，应当区分不同的情况。按照发起人和策划人的要求进行集会的，不能视为首要分子。还有一种观点认为，聚集行为已经包含在组织行为中，采摘者和组织者不应被视为主要因素。

我们认为，聚众斗殴的主要活动分子是指聚众斗殴的组织者、策划者和指挥者。对于已经聚集的人，聚集他人的第二次聚集行为一般不认定为首要分子。那些在幕后起组织、策划和指挥作用的人，无论是否直接打架斗殴，都应被视为首要分子。

(2)确定积极参与者

在讨论中，与会者一致认为，在聚集人群或直接杀害或伤害他人方面发挥重要作用的人可被认定为积极参与者；那些行动积极，在聚集人群和准备战斗中发挥重要作用的人，也可以被认定为积极参与者，无论他们是否直接进行战斗。要注意防止降低认定标准，导致攻击范围有扩大的趋势。

三、转化聚众斗殴致人重伤、死亡的定罪和刑事责任

(一)因聚众斗殴致人重伤、死亡的转化和定罪

对于聚众斗殴致人重伤、死亡的，是否应当按照《刑法》第二百九十二条第二款的规定转化为定罪，在讨论中存在较大分歧。一种意见认为，该款属于法律拟制，斗殴致人重伤或者死亡的，无论主观上是故意还是过失，都可以认定为故意伤害或者故意杀人。另一种意见认为，该款属于注意规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，不能单纯以结果定罪，符合构成要件的才能认定为故意伤害罪、故意杀人罪。

对于聚众斗殴中直接伤害、杀害他人的行为，是否应当以故意伤害、故意杀人罪直接定罪处罚，或者转化为定罪处罚，也存在意见分歧。一种意见认为，在打架斗殴中故意伤人、杀人，同时违反刑法第二百九十二条、第二百三十四条或者第二百三十二条的，可以从重罪定罪处罚。另一种意见认为，既然刑法第二百九十二条第二款明确规定聚众斗殴致人重伤或者死亡应当折抵定罪，那么无论行为人是否直接故意，都应当适用该款折抵定罪，而不应当以故意杀人或者故意伤害罪直接定罪处罚。只有当行为人对聚众斗殴参与者以外的人实施故意伤害或者故意杀人时，才应直接以故意伤害或者故意杀人罪定罪，并以数罪论处。

根据讨论，《刑法》第二百九十二条第二款属于注意的规定而非法律拟制。聚众斗殴致人重伤或者死亡的，应当根据故意伤害罪和故意杀人罪的具体犯罪构成定罪，而不是单纯根据结果定罪。聚众斗殴中，行为人有故意杀人意图的，即使只造成被害人重伤，也可以认定为故意杀人；行为人故意造成被害人死亡的，视为故意伤害；行为人对被害人的死亡或者伤害结果采取放任态度的，可以根据具体结果认定为故意杀人或者故意伤害。只有在聚众斗殴过程中致人重伤、死亡，才能出现定罪转化问题；聚众斗殴已经结束，行为人故意致人重伤、死亡的，不能转化为定罪。而是聚众斗殴罪和故意伤害罪、故意杀人罪应当合并数罪。

(二)聚众斗殴致人重伤、死亡的犯罪数量

在讨论中，与会者一致认为，那些参加多次集会，其中一次或几次造成重伤和死亡的人，被判犯有故意伤害或故意杀人罪；对他人未造成重伤、死亡的，以聚众斗殴罪定罪，并以数罪并罚。

在聚众斗殴中，对不同对象造成重伤、死亡的人，如何定罪，众说纷纭。-意见认为，在这种情况下，行为人出于一般意图实施聚众斗殴，造成不同的损害结果，应转化为重罪故意杀人罪定罪。另一种观点认为，行为人对不同对象造成的重伤和死亡是两种相对独立的行为，不能将轻罪吸收为重罪，应当分别定罪，与数罪并罚。

聚众斗殴中，有的积极参与者转化为故意杀人，有的积极参与者转化为故意伤害罪。如果重伤、死亡的后果都在首要分子的即决故意范围内，一种意见认为首要分子应当以故意杀人的严重犯罪定罪处罚，另一种意见认为数罪并罚。

讨论认为，聚众斗殴致人重伤、死亡的，应当对同一行为人转化定罪，采取重行为、轻吸收行为的原则，认定为故意杀人罪，不实行数罪并罚；重伤、死亡的结果在首要分子的简易故意范围内的，将首要分子折成故意杀人罪定罪，也不以数罪论处。

(三)造成重伤、死亡的首要分子的刑事责任

1.聚众斗殴致人重伤、死亡的，首要分子是否转化为犯罪

一种意见认为，首要分子应对他们组织、策划和指挥的所有罪行负责，只要他们的同伙在战斗中给对手造成严重伤亡，就应将其转化为有罪判决。另一种观点认为，这不能一概而论。有证据证明重伤、死亡的结果属于首要分子的一般故意的，应当转化为定罪。重伤、死亡的结果超出首要分子的故意的，直接实施者已经超过限度。首要分子不改罪，以聚众斗殴罪从重处罚。

讨论认为，聚众斗殴的首要分子应对其组织、策划、指挥的一切犯罪行为承担责任；在组织指挥聚众斗殴罪中，首要分子明确要求其他积极参加人不得造成伤亡，在其他积极参加人造成重伤或者死亡的情况下，应当对首要分子改判定罪。

2.双方构成聚众的首要分子不能转化为定罪，以聚众斗殴罪从重处罚；如果首要分子没有明确禁止致人重伤、死亡罪，而对方造成其人员重伤、死亡，我们党的首要分子是否会转化为定罪

一种观点认为，聚众斗殴是两方或多方为破坏公共秩序而聚众斗殴的行为，聚众斗殴双方对可能造成人员伤亡的结果都有远见和放任的态度。因此，如果对方对其人员造成严重伤害或死亡，其首要分子也应被转化和定罪。另一种观点认为，承担刑事责任是基于犯罪行为与刑法上的危害结果之间的直接因果关系。当对方对自己的人员造成严重伤害或死亡时，其主要构成要素的组织、策划、指挥行为只是后果的条件，而不是直接原因，因此不应对结果承担责任，也不应转化为定罪。认为后一种意见是合理的。

3.如果在聚众斗殴中造成党内人员重伤或死亡，对首要分子是否改判有罪

一种意见认为，我们的积极参与者造成我们人员的重伤、死亡，是对客体认识上的错误，不影响犯罪性质，所以我们的首要分子应当承担后果责任，也应当转化为定罪。另一种意见认为，首要分子没有造成本单位人员重伤、死亡的故意，其积极参加人员造成本单位人员重伤、死亡的，超出首要分子的故意内容，首要分子不应为此承担责任，也不应转化为定罪。经过讨论，我同意后一种观点。

4.如果第三人主动参加斗殴，帮助一方殴打另一方，造成对方重伤、死亡，是否对首要分子改判定罪

一种观点认为，信念应该转变。另一种意见认为，如果首要分子知道行为人主动参与，没有制止，则应当转化为定罪，但如果首要分子不知道行为人主动帮助殴打对方，则不能转化为定罪。我们认为，后一种意见符合主客观统一的定罪原则，更为合理。

(四)对造成重伤或者死亡的积极参与者追究刑事责任。

讨论中一致认为，聚众斗殴中直接致人重伤、死亡的行为人，应当按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。如果不能查明直接造成重伤、死亡的行为人和共同加害人，不能将积极参与者转化为定罪。

在直接致人重伤、死亡的行为人明确的情况下，对于不直接致人重伤、死亡的积极参与者是否会转化为定罪，存在不同意见。一种观点认为，如果积极参与者没有直接造成重伤或死亡，其行为与结果没有直接因果关系，不应转化为定罪。另一种观点认为，对于有共同加害被害人的意图和行为的，应当转化为定罪。共同故意包括直接故意和间接故意，共同行为包括直接伤害和死亡，以及合作组织和协助。

讨论认为，如果聚众斗殴的部分积极参与者致人重伤、死亡，其他积极参与者对被害人实施共同伤害的，应当认定为共同犯罪中的合作、支持行为，其他共同伤害的积极参与者也应当转化为定罪，但应当根据共同加害人致人重伤、死亡的情节，区别适用不同的处罚；聚众致人重伤、死亡，直接加害人无法查清，但能查清关节加害人的，将关节加害人转化定罪；聚众斗殴致人重伤或者死亡，无论是直接加害人还是共同加害人都无法查清的，只对首要分子定罪，对其他积极参加的人以聚众斗殴罪从重处罚。

四、聚众斗殴罪未完成形态的认定

(一)是否存在聚众斗殴罪的未完成形态

讨论中对这个问题有三种不同的看法。第一种意见认为，不存在聚众斗殴罪的未完成形态，只要聚众斗殴行为既遂，没有聚众斗殴行为的，不作为犯罪论处。第二种意见认为，聚众的核心行为是打架斗殴，聚众是准备打架斗殴，收受贿赂聚众，不打架斗殴是准备犯罪。第三种意见认为，聚众斗殴罪是直接故意犯罪，具有预备、未遂、中止等未完成形态。但第三种意见对聚众斗殴罪的起算时间有不同意见。有人认为应该以聚集人群为出发点。如果人没有实际聚集，只是为了聚集而相互联系，属于犯罪预备。有人认为，聚会应该基本完成，准备战斗。如果战斗一方或者双方人员已经聚集，且战斗因医疗意志以外的原因未能在途中或者战斗现场出现的，为犯罪未遂；那些在聚会前被迫停止犯罪的人已经为犯罪做好了准备。还有人认为双方已经聚拢在一起，已经在同一时间空就要打起来了，因为意志以外的原因不打，可以认定为犯罪未遂。

根据论述，聚众斗殴罪属于行为犯罪，具有预备、未遂、中止等未完成形态。聚众斗殴罪客观上是复合行为，包括聚众斗殴、寻衅滋事，行为人聚众斗殴，属于犯罪；行为人聚众后，非本人意志原因未聚众斗殴的，可以以聚众斗殴罪(未遂)处罚首要分子和积极参与者，但应当综合考虑案由、社会影响等具体情况。

(二)是否有聚众斗殴罪的部分参与者，部分参与者已经失败

在这个问题上也有不同的看法:一种看法是，部分参与者在集会期间已经实施了斗殴，如果部分参与者尚未实施斗殴，则尚未实施斗殴的应视为未遂。另一种观点认为，聚众斗殴是共同犯罪，共同犯罪人是一个整体。在聚众斗殴过程中，只要部分参与者已经聚众斗殴，则所有参与者都应认为后一种意见符合共同犯罪原则，更为妥当。

动词 （verb的缩写）聚众斗殴中“武装”的认定

(一)关于“机械”的含义

有三种不同意见:一种是“机械”应严格限于匕首、刮刀等公安管制的刀、枪。另一种意见认为，“机械”的范围应比“致命武器”的范围更广，后者除了治安控制的刀、枪外，还包括棍棒等能造成人员伤亡的工具。但两种意见都认为“机械”的认定应该有一个统一的标准，根据实际损坏结果无法认定所使用的工具是否为“机械”。对于使用“机械”以外的工具致人重伤、死亡的，适用刑法第二百九十二条第二款转换定罪，不应当认定为武装聚众斗殴。第三种意见认为，“机械”的认定应当考虑被告人持有的货物的物理性质，根据案件判断货物在犯罪中所起的实际作用。一般情况下不会造成人员伤亡，但对对方造成轻伤的，可以视为“机械”。

根据讨论，第三种意见体现了原则性和灵活性的统一，有利于解决具体案件中“机械”的认定问题，更可取。拿着砖头或酒瓶打仗是否应该被认为是“武装”，要结合打仗时拿着的物品的用途及其造成的后果进行综合分析，不能一概而论。

(二)携带设备不使用的情况是否属于“武装”

对于“武装”是否仅指在聚众斗殴中使用工具，或者是否包括携带工具，主观上故意使用但实际上并未使用的情形，存在不同意见。一种意见认为，“武装”应理解为用器械作战，包括用器械殴打、威胁对方。携带器械但不用于战斗、不暴露的，不能视为武装。另一种意见认为，携带设备并主观故意使用增强了被告人的战斗决心，其行为造成严重后果的风险也随之增加。因此，即使被告实际上并没有使用该设备，也应被视为“武装”聚众斗殴。

讨论认为，《刑法》第二百九十二条规定“武装”为聚众斗殴罪的加重情节，理解时结论与处罚应当平衡，即“武装”不仅应当理解为带器械打架斗殴，还应当包括持有的器械故意展示但未实际用于打架斗殴的情形。

(3)当一些被告持有武器时，如何确定武装人员的范围

1.对于那些事先策划武装战斗的人，在讨论中一致认为，所有参与者对武装力量都有共同的理解，并形成了武装力量的共同意图。如果个别参与者在战斗中没有实际武装，武装方的首要分子和积极参与者应被确定为没有参加计划的武装战斗和战斗时没有武装的积极参与者，不能被确定为武装聚众斗殴。

2.对于事先没有策划武装聚众斗殴，武装人员携带自己的装备或者在打架现场临时寻找装备与其他人打架的，一种意见认为，应当认定首要分子和实际武装人员为武装聚众斗殴，其他积极参与者不认定武装聚众斗殴；另一种意见认为，如果首要分子叫人武装，不制止，那么首要分子和实际武装人员都属于武装聚众斗殴，其他积极参加的不算武装聚众斗殴。

根据讨论，参加有预谋的武装寻衅滋事或知道自己的人员武装寻衅滋事，即使不携带和使用工具，也应被视为武装寻衅滋事。武装战斗不仅包括提前准备装备和参与武器战斗，还包括在当地获取装备和在战斗中使用武器战斗。

3.如果一方有武装，另一方无武装，则无武装的一方不能视为武装聚众斗殴。

六、关于聚众斗殴案件的附带民事诉讼

(一)聚众斗殴的参与者能否提起附带民事诉讼

关于这个问题，有三种不同的观点:一种观点认为，聚众斗殴的参与者，无论是否是刑事被告人，在聚众斗殴中遭受物质损失的，都可以由其本人或者其近亲属提起附带民事诉讼。另一种观点认为，刑事诉讼法第七十七条明确规定，只有“被害人”才有提起附带民事诉讼的权利，聚众斗殴的，如果是刑事被告人，不能提起附带民事诉讼。第三种意见认为，聚在一起打架的参与者，明知自己的行为可能伤害他人，被他人伤害，仍然参加打架。因此，无论是否是刑事被告人，原则上应各自承担责任，不能提起附带民事诉讼；但是，在聚众斗殴致人重伤或者死亡的情况下，受伤或者死亡的人不仅是聚众斗殴罪的参与者，而且是故意伤害或者故意杀人的被害人。因此，他或他的近亲属可以作为附带民事诉讼的原告提起附带民事诉讼，适用混合过错责任原则。

根据讨论，第三种意见综合考虑了关于附带民事诉讼的法律规定和聚众斗殴案件的特殊性，符合刑事责任和民事责任的原则，也有利于在实践中处理聚众斗殴案件中的附带民事诉讼。

(二)聚众斗殴致人重伤、死亡的民事责任

聚众斗殴致人重伤或者死亡时，聚众斗殴的参与者应当如何承担赔偿责任，众说纷纭。

一种意见认为，聚众斗殴的参与者是共同侵权人，相互配合，相互联系，应当对造成的物质损失共同承担赔偿责任。聚众斗殴致人重伤或者死亡的，由转化犯罪的被告人承担主要赔偿责任，其他刑事被告人和共同受害人承担次要赔偿责任。同罪被告人承担连带赔偿责任。

另一种意见认为，具体案件应当区别对待:对于共同加害人致人重伤、死亡情节明确的案件，应当由首要分子和共同加害人共同承担赔偿责任，其他参加聚众斗殴的人不承担赔偿责任。共同加害人应当根据其过错程度、行为原因和损害结果分担赔偿份额，承担连带责任。其中，首要分子和直接加害人应当承担首要责任，其他共同加害人应当承担次要赔偿责任。对于造成重伤或者死亡的行为人不明的案件，伤亡方的所有参与者都是共同危险行为人，应当共同承担赔偿责任；共同危险行为人能够证明损害不是他造成的，不承担赔偿责任。然而，对于如何具体分担责任，有两种不同的看法。一种意见认为，加害方的参与者可以平均承担全部赔偿的赔偿责任，承担连带责任；如果参与者能够证明损害不是他们造成的，他们就不承担赔偿责任。另一种观点认为，在这种情况下，无法确定各行为人的过错程度及其行为与损害结果之间的因果关系，因此，首要分子可以对损害结果承担主要赔偿责任，其他参与人可以平均承担剩余份额的赔偿责任。

讨论认为，聚众斗殴致人重伤、死亡的，首要分子和直接受害者改变罪名的，应当承担赔偿责任。其他不变更罪名的刑事被告人也与重伤或者死亡有一定的因果关系，也应当承担赔偿责任。其中，变更罪名的被告承担主要赔偿责任，未变更罪名的其他被告承担次要赔偿责任，不承担连带赔偿责任。有两个以上被改判的被告人或者没有被改判的刑事被告人的，同罪被告人应当承担连带赔偿责任。聚众斗殴的被告人对其人员的重伤、死亡不负赔偿责任。

原文载于《刑事审判参考文献[讨论稿]第60集和《中国刑事审判指导案例05》(更新第三版)(北京，法律出版社，2017)，第1091页[经验交流]；编辑和组织民意调查